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mayo 2, 2016 · 3:49 pm

Los Pendientes de sector de Minas y Energía en Colombia (I)

Por

Ángel Castañeda Manrique

Castañeda & Velasco Abogados

 

El Presidente acaba de nombrar un nuevo gabinete, dentro del cual incluyó al Doctor Germán Arce como Ministro de Minas y Energía, quien llega después de la tormenta, con un espacio lo suficientemente grande para hacer los ajustes que se puedan desprender de la experiencia pasada.

Sin embargo, capitalizar la experiencia es difícil, particularmente cuando ésta es el resultado de una serie de errores de buena fe, sobre los cuales se tomaron decisiones (también de buena fe), que pusieron al país en riesgo de apagón, que tienen al país en el borde de un desabastecimiento de petróleo y sus derivados por falta de reposición de reservas y que tienen al sector minero energético como el enemigo público No.1 de las comunidades y del medio ambiente.

En ese sentido, si lo que de verdad se quiere es capitalizar la experiencia negativa, de manera que corrijamos los errores, el Ministro debe rodearse de personas que no solamente estén en capacidad de entender el entorno en general, sino además, que estén dispuestas a aceptar errores, incluso los propios, para de esa manera poder construir en beneficio del sector.

En este punto, quisiera recordar un episodio de una película Apolo 13 en la cual se recreó la construcción de la primera nave espacial a la luna envidada por los Estados Unidos; en ella se muestra como se vincularon al proyecto las mejores mentes del mundo, para construir una nave a partir de ciertos cálculos que teóricamente permitirían que ésta llegara a la luna con los astronautas y regresara, en un balance de peso, rendimiento, tamaño, etc. Después de varios intentos fallidos, en donde el prototipo se caía por alguna razón, una de esas mentes brillantes volvió a realizar los cálculos y encontró el error que le había impedido avanzar al proyecto en general.

Al día siguiente, el responsable tanto de los cálculos iniciales, como de haber encontrado el error, le reportó su hallazgo al jefe de la misión, conjuntamente con su renuncia; el jefe le dio las gracias por su honestidad, por revelar el error y le rechaza la renuncia, con el mejor de los argumentos; si en este equipo nadie se puede equivocar, pero además, nadie puede aceptar el error, corregirlo y encararlo, entonces esta nave jamás llegará a la luna. Creo que en el sector pasa exactamente lo mismo.

Desafortunadamente no estoy muy seguro que los funcionarios con los que cuenta el Ministerio, tengan esa capacidad de aceptar errores, y mucho menos de enmendarlos, y en ese sentido, el Ministro encontrará allí su primer obstáculo.

Sin duda es posible que los mismos agentes del mercado eléctrico, de petróleo, de gas o el mismo minero, puedan darle su visión tanto del problema como de las soluciones posibles. Es necesario que el Ministerio tenga el equipo para evaluarlas de una manera objetiva y hacer de alguna una catarsis con los mismos.

En nuestra opinión, los asuntos sobre los cuales habría que reflexionar son varios y muy graves y de verdad requieren la total atención del Ministro en todos los frentes, en parte porque sus antecesores o bien no tuvieron el tiempo para implementar las soluciones, o bien las dilataron a veces por circunstancias políticas, a veces por presiones de grupos de interés y en otras ocasiones cediendo a una especie de revanchismo que tiene atrasadas algunas inversiones en sectores claves de la economía.

Como una forma de contribuir a la discusión, haremos un resumen de los temas por sector, en los cuales creemos habría que concentrar la atención, siendo esta la primera entrega.

 

El tema institucional del Ministerio de Minas y Energía

DOUGLAS NORTH

Douglas North, padre de la teoría de las instituciones, sostenía que éstas eran claves en el desarrollo de cualquier país, y que debían no solo actuar en función del objetivo para el cual fueron creadas, sino además evolucionar para mantenerse vigentes y contribuir de manera efectiva al logro de sus objetivos.

La institucionalidad del sector de Minas y Energía está sin duda en crisis, partiendo por supuesto del mismo Ministerio y de sus funciones; en efecto, la arquitectura actual del sector toma como pivote al Ministerio de Minas y Energía, que tiene un número de entidades adscritas y otras relacionadas, a partir de la cual debe tomar decisiones de tipo político, que permitan no solo que las entidades que coordina puedan actuar en consonancia, sino además articular de manera coherente soluciones reales a los problemas y ese creo es el primer error del cual es necesario aprender.

image_content_23344470_20150507171455[1]

Una anécdota pude ilustrar de mejor manera el punto. En alguna ocasión tuve la oportunidad de manifestarle al exministro Tomás Gonzalez, que algunas decisiones de la CREG debían tener soportes de política pública, que determinaran los objetivos a los cuales debía enfocarse la regulación, y que esa falta de instrumentos estaba exponiendo innecesariamente al regulador a discusiones que, o debían ser sustentadas con criterios políticos (de “public policy” que es diferente de criterios politiqueros) o soportadas en discusiones políticas abiertas; el exministro me contestó que la CREG debía moverse para llenar esos vacíos, lo cual considero es un error grave de tipo conceptual.

 

En efecto, desde el punto de vista conceptual, la política pública es aquel instrumento a través del cual la rama ejecutiva establece los objetivos de corto, mediano y largo plazo, que le permite a las entidades tomar decisiones respecto de las diferentes soluciones que pudieran existir para resolver un problema determinado. Dejar a esas entidades sueltas no solo en los objetivos sino además, en los medios, es el caldo de cultivo perfecto para fallar y lo peor, para no tener como defender las decisiones.

Por ejemplo, resultó ser una verdadera sorpresa la forma como se manejó el tema del Cargo por Confiabilidad, su aplicación, los costos y beneficios que este genera a la sociedad, mucho más si se piensa que este fue implementado en el Gobierno pasado. Los ataques de la que fue objeto tanto la figura, como la CREG misma, son sin duda el reflejo de una falta de legitimación de las decisiones; la CREG no es una entidad política, ni está equipada para defenderse “políticamente” en un debate en el Congreso; esta para decir cuál era su papel, que fue lo que hizo, cuales fueron los resultados, donde estuvieron los aciertos, donde las fallas, y que es lo que habría que ajustar; pero la existencia misma del Cargo, el tipo de agentes que remunera, y demás objetivos, debieron ser defendidos por el Ministro, lo cual no ocurrió.

En otras palabras, el Ministerio debe recobrar su papel fundamental de generador de política pública sectorial, para que esta sea clara, explícita, conocida y discutida, para posteriormente ser desarrollada por los cuerpos técnicos adscritos que fuesen competentes, sin invadir las competencias de cada uno de estos órganos, como se hizo en el pasado.

Otro de los asuntos que resulta importante revisar, es la capacidad de coordinación de las entidades adscritas y relacionadas, fundamentalmente porque los problemas que aquejan al sector, no dependen de una sola entidad, sino de un conjunto de actividades que debe hacerse de manera coordinada, precisamente por el Ministerio.

La situación se explica mejor con un ejemplo; uno de los problemas en el país, en materia de gas natural, es que el país no ha podido reponer las reservas que viene gastando, lo suficientemente rápido para garantizar el suministro de largo plazo, tal y como se puede ver a continuación:

OFERTA VS DEMANDA DE GN

Sin duda las señales que expida la CREG son fundamentales para que nuevos agentes entren más gas al mercado, pero no son suficientes, fundamentalmente porque la CREG no maneja toda la cadena del gas (considerando la ANH), y porque dichas actividades dependen de otras entidades, tales como la ANLA, el Ministerio de Interior y de las CAR.

Aún si la señal de gas de la CREG fuese perfecta (que sin duda no lo es), es preciso trabajar para que la Agencia Nacional de Hidrocarburos no solo regule para explorar y producir más gas, sino además que tenga en cuenta la realidad del sector, para tomar decisiones respecto de los contratos suscritos. En la actualidad esto no es así, no solo porque los contratos existentes son muy blandos respecto de las obligaciones de extracción de gas, sino además porque la misma ANH prorrogó las obligaciones de inversión incluidas en los contratos de E&P, incluyendo los de gas, sin tener en cuenta las necesidades del país. (Vea la Decisión en este Link)

Es importante anotar que en el caso en comento, el que falló no fue la ANH, sino el Ministro de turno, que debió considerar que esas reservas eran necesarias, que al aflojar la señal de inversión podía aplazarse a su vez la entrada de más gas al mercado, y por encima de todo, que habían agentes en capacidad de reemplazar a los que no tuvieran oxigeno financiero para realizar inversiones, tomando ventaja de los avances logrados, aumentados por la inyección de recursos frescos.

El Ministerio al mismo tiempo, debe ser el encargado de defender la voz del sector ante los demás organismos del Estado, como la ANLA, las CAR, el INVIAS, la ANI y en general, todas aquellas con las cuales sea necesario conciliar; si bien durante la administración del Doctor Amilkar Acosta se creó una gerencia de PINES a cargo del doctor Germán Ortíz, quien actuó en todos los sectores y de verdad trató con éxito de sacar temas que estaban atascados hace rato por falta de gestión, este cargo se extinguió, y en realidad no hubo nadie en el Ministerio que hiciera un seguimiento serio y comprometido a los proyectos.

En resumen, creo que el Ministerio debe revisar y actuar en los siguientes temas:

  1. Recuperar la función de definición de política pública sectorial, para que estas decisiones sean evaluadas, discutidas e implementadas, no solo con el sector, sino además y especialmente con el estamento político y a través de los canales democráticos.
  2. Ejercer de manera cierta y verdadera como coordinador del sector, conectando los puntos entre las diferentes entidades para lograr los objetivos propios; los agentes solos no pueden con el Estado, y es el Estado el que debe funcionar para cumplir los cometidos estatales.

El tema institucional continua, en una próxima entrega.

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marzo 17, 2015 · 1:45 am

LA ACCIÓN DE REPETICIÓN…UN DESARROLLO ABOMINABLE DE UN FIN LOABLE

Recientemente he tenido que fungir como defensor dentro de un proceso de repetición, en el cual una entidad del Estado demanda a sus exfuncionarios, con el objeto de recuperar los valores pagados a una funcionaria de esa misma entidad.

Para efecto de explicar el asunto que preocupa y que inspira estas líneas, expondré brevemente los hechos; en segundo lugar, la forma como la demanda de repetición fue presentada, y, finalmente, los argumentos de la Procuraduría para validar dichos hechos, de la siguiente manera:

  • Una entidad del Estado, por medio de la expedición de un acto administrativo, decide darle a un funcionario en provisionalidad menores garantías que las de un funcionario de carrera, con respecto a la evaluación y su sustentación, de la que son objeto los funcionarios públicos en general[1].
  • Un funcionario de esa misma entidad, con calidad de director (en adelante el Director), recibe la resolución interna que materializa dicha decisión, en la cual le manda, no solo que tiene que calificar a los funcionarios de su dependencia –de carrera o en provisionalidad-sino que, además, le da los criterios de evaluación.
  • El Director, en cumplimiento de sus funciones[2], ejecuta la resolución entregada, y califica a un funcionario en provisionalidad.
  • La responsable de la entidad decide separar del cargo al funcionario calificado, para lo cual toma como uno de los fundamentos la calificación que hizo el Director. Decisión que fue confirmada al decidirse el recurso de reposición interpuesto por el funcionario declarado insubsistente.
  • El funcionario en provisionalidad demanda a la entidad argumentando arbitrariedad en la evaluación, puesto que en su calidad de funcionario provisional, no era posible ni la calificación ni tampoco la desvinculación motivada del cargo, en tanto se dio aplicación a un procedimiento que, conforme a la ley vigente, es únicamente aplicable a funcionarios de carrera administrativa.
  • El Juez competente declara la nulidad del acto administrativo por medio de la que se expidió el procedimiento y los parámetros de evaluación de los funcionarios de la entidad, y, además, declaró nulas las resoluciones de desvinculación, acogiendo los argumentos de la funcionaria en provisionalidad, habiéndose declarado inhibido para resolver sobre la legalidad de la calificación hecha por el Director.
  • La entidad paga la condena, y decide, en principio, no interponer una acción de repetición contra el responsable de la entidad y contra el Director que calificó al funcionario, pues en concepto del jurídico interno no existía dolo ni culpa en la conducta de esos funcionarios. Sin embargo, el contralor delegado presenta su informe de auditoría y afirma que la conducta de los funcionarios constituye, en efecto, abuso de poder y violación al régimen jurídico existente.
  • En ese sentido, la entidad decide interponer la acción de repetición en contra del Director y del responsable de la entidad únicamente.

Ahora, la demanda de repetición que interpone la institución se limita a describir los actos administrativos involucrados, la sentencia del Juez competente, y el hecho del pago. No determina en ese sentido, cuales fueron los hechos de los cuales puede derivarse una actuación culposa o dolosa.

De acuerdo con lo anterior se plantean los siguientes problemas de forma y de fondo:

  •  ¿Es necesario que la entidad describa de manera detallada cuáles son los hechos que considera dolosos o culposos, debidamente individualizados en las personas vinculadas en la demanda?
  •  ¿Es posible que la entidad escoja entre los funcionarios involucrados, cuáles considera que son sujetos de la demanda de repetición y cuáles no?
  • ¿Son aplicables los principios de solidaridad civil para este tipo de acción?
  •  ¿Puede el funcionario vinculado llamar como litisconsortes a otros funcionarios involucrados en la misma actuación?

Planteados estos asuntos, el agente de la Procuraduría, en defensa del interés público se pronunció respecto de las preguntas antes mencionadas de la siguiente manera:

  1. La demanda de repetición solo tiene como requisitos la existencia de una demanda condenatoria, el pago de la misma por parte de la entidad, la calidad de servidor público, y la creencia de la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa, respecto de lo cual no hay lugar a hacer un desglose de las conductas dolosas o culposas dentro del texto de la demanda, porque eso es precisamente el objeto del proceso.
  2. La entidad demandante es libre de escoger entre aquellos funcionarios que considera responsables, pudiendo o no incluir a todos los “deudores solidarios” responsables entre quienes se predica la solidaridad, según el artículo 51 del código de procedimiento civil; no hay lugar a la excepción de litisconsorte necesario, en la medida que no es dable al demandado escoger a quién se vincula.
  3. No es admisible que el demandado haga llamado alguno a la conformación de un litisconsorte, precisamente porque es la entidad la que escoge contra quien repite.

Consideraciones

 Lo primero que hay que decir, es que es claro que el papel de la Procuraduría General de la República es cada vez más difuso dentro del ordenamiento jurídico colombiano: no agrega valor, ni tampoco es clara la forma como representa los intereses de la sociedad.

La acción de repetición, según lo dispone la misma Ley 678 de 2001, es una acción de responsabilidad, caracterización esta que resulta de la mayor importancia según se explica a continuación:

Las acciones de responsabilidad, en su sentido más básico, buscan establecer si un acto, una operación o una conducta, se relacionan con la ocurrencia de un daño particular, por el cual alguien tiene o no que responder; la acción de repetición, en ese sentido, es una acción de responsabilidad especial, fundamentalmente porque tiene las siguientes características particulares:

  1. Debe dirigirse contra funcionarios o particulares con funciones públicas.
  2. Las acciones de los funcionarios o particulares con funciones públicas deben tener una relación causal, en razón a su “función” y a su incidencia en el daño infringido a un tercero, que a su vez reclamó su derecho ante la Justicia.
  3. Requiere de la existencia de una condena previa contra la entidad, así como el pago efectivo del mismo.

Sin embargo, como cualquier acción de responsabilidad, requiere que la demanda haga un relato de los hechos que considera como culposos o dolosos, debidamente “determinados, clasificados y numerados”, es decir individualizados en las personas vinculadas, no solo para que la demanda sea procedente, sino además para que el proceso tenga un propósito claro, pues lo contrario tendría las siguientes implicaciones:

En primer lugar, implica una afectación al derecho de defensa de la persona contra la cual se interpone la acción, ya que este no tiene claro de qué se le acusa, por qué se considera que su actuación fue la causante del daño, ni tampoco en qué acto o conducta particular es considerado como culposo o doloso.

En segundo lugar, si los hechos no se determinan de manera clara dentro de la demanda, no es claro cuál es el objetivo de la prueba, ya que como es obvio, solo los hechos son susceptibles de prueba. En la medida que la demanda carece de una relación clara de los hechos sobre los cuales se construye la supuesta responsabilidad del funcionario, no habría claridad sobre lo que hay que probar.

En tercer lugar, la interpretación de la Procuraduría, o por lo menos del Procurador Delegado, confunde los requisitos generales de la acción de repetición antes mencionados, con los requisitos esenciales de la misma, en razón a su naturaleza de acción de responsabilidad. El hecho de que se allegue y se mencione una sentencia, no quiere esto decir per se que haya responsabilidad, entre otras cosas, porque el juez de la nulidad no mira la conducta particular del funcionario, sino la legalidad del acto emitido por una entidad.

Finalmente, es claro que aceptar una demanda así, genera como causa obvia, que la carga de la prueba pase al Juez, quien debe determinar, si no adivinar, al fijar el litigio todo el camino de la actuación administrativa, el papel de los funcionarios vinculados en repetición, y si aquellas fueron o no dolosas o culposos.

Sin duda, pareciera preferible ser más riguroso, y rechazar las demandas que no cumplan con los requisitos especiales, y también los esenciales de la acción de repetición; sin embargo, en el caso en concreto, el juez de la repetición consideró que la suficiencia o no de la demanda debía decidirse en la sentencia pues la Audiencia Inicial no era el momento procesal pertinente para el efecto.

LA ESCOGENCIA DEL DEMANDADO Y LA EXCEPCIÓN DE LITISCONSORCIO

Ahora bien, el segundo punto es si una entidad puede escoger dentro de los involucrados en una actuación administrativa, cuáles son objeto de repetición y cuáles no, y si habiendo varios involucrados, esta puede escoger cualquiera de estos por existir una supuesta “solidaridad” entre los mismos.

Así, dentro de cualquier Estado de Derecho, es claro que las actuaciones públicas deben ser transparentes, respetar los preceptos constitucionales y, sobre todo, ajustarse al marco de la ley. En ese sentido, la sola posibilidad de que la entidad pública sea quien determine a quién vincula y a quién no vincula resulta, por decir lo menos, repugnante.

En efecto, dada la declaratoria de nulidad de una actuación administrativa, como aquella que ocupa la atención de estas líneas, lo más transparente y claro sería vincular a todas aquellas personas que participaron en la misma actuación, partiendo del supuesto según el cual, la demanda de repetición no tiene que individualizar la responsabilidad de cada uno de los involucrados, y aceptando en gracia de discusión que la carga de la prueba para demostrar la culpa o el dolo de los involucrados recae en el juez, y no en los sujetos procesales, todo lo cual resulta por lo menos ajeno a los principios procesales universalmente aplicados.

Pero si no aceptamos como válido los supuestos anteriores, y por lo tanto que no basta con enunciar la sentencia que justifica la acción de repetición, sino que es preciso individualizar los hechos y los actos o conductas dolosas o culposas, solo aquellos que la entidad considere y sustente que actuaron de esa forma, deberían incluirse como demandados; no solo algunos de los que se considera actuaron mal, sino todos los que la entidad considere que actuaron con culpa o con dolo.

Me llama poderosamente la atención, si todas las acciones de repetición se han planteado como esta; si es así, las estadísticas serían el resultado de una falta de rigor del Juez al exigir de las entidades un trabajo más serio y responsable al momento de interponer las demandas respectivas.

RESPECTO DE LOS PRINCIPIOS DE SOLIDARIDAD CIVIL, LA RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES INVOLUCRADOS Y EL DERECHO A LA CONFORMACIÓN DE LA LITIS

Resta por analizar si la acción de repetición, en razón a que es de naturaleza solidaria, impide que el demandado pueda solicitar la conformación de la Litis, vinculando a otras personas como Litisconsorcios Necesarios.

En este punto específico, es claro que el agente de la Procuraduría, confunde conceptos básicos del derecho sustancial con aquellos del derecho procesal, y sin duda, de la acción de repetición.

En ese sentido, en primer lugar, es claro que la acción de repetición solamente puede ser interpuesta por la entidad que sufre el daño, por una actuación determinada de un funcionario público; no podría un funcionario iniciar el mismo tipo de acción, simplemente porque la ley no lo concibió de esa manera. Por lo anterior, si una persona es condenada en una acción de repetición, no tendría forma de ir en contra de otros, que pudieron participar en la misma actuación administrativa.

En segundo lugar, la solidaridad es una situación de derecho, que implica que dos o más personas están llamadas a responder por una misma causa; cosa diferente es que el involucrado, para efecto de que se determine la responsabilidad de cada una de las personas involucradas, pida que se conforme adecuadamente la Litis, de manera que en caso de ser hallado culpable, pueda dividir la condena entre aquellos que formaron parte del mismo.

Piénsese por ejemplo, el funcionario público que toma recibe un concepto jurídico del responsable del área, en el cual basa su actuación, que al final se considera como culpable; ¿No es responsable igualmente el abogado de la oficina jurídica con base en la cual se adelantó la actuación, declarada como nula y como fuente de la responsabilidad?

[1] Artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002.

[2] Ibídem.

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enero 9, 2014 · 5:37 pm

LOS RETOS DEL SECTOR ELECTRICO Y DE GAS EN COLOMBIA

LOS RETOS DEL SECTOR ELECTRICO Y DE GAS EN COLOMBIA

Parte I

 

Por Ángel Castañeda M

Al finalizar el año, se suele hacer un balance general del comportamiento de las compañías, de las personas, del país y en general de casi todo.

En esta oportunidad, voy a tratar de hacer un balance del sector de energía y gas, en varios capítulos, en parte para contribuir a la discusión de lo que falta por hacer, y en parte para resaltar los errores y aciertos que en mi opinión ocurrieron, con la esperanza de que podamos aprender de ellos.

Para empezar, en esta primera entrega, abordaré el tema desde el punto de vista institucional, de la siguiente manera:

Desde los inicios del Gobierno Santos, muy a pesar de que el sector Minero – Energético fue considerando como una de las locomotoras de la economía, su rector – El Ministro – fue cambiado en tres ocasiones, con implicaciones importantes que se reflejaron en retrasos en las respectivas agendas de los subsectores.

El primer Ministro nombrado, el Doctor Mauricio Cárdenas Santamaria, quien llevaba un tiempo importante por fuera del país, y quien estaba muy alejado de la realidad del sector, estuvo lo suficiente para empaparse de forma adecuada de los diferentes subsectores que el Ministerio maneja, y justo cuando se creía que empezaba la ejecución, fue cambiado a la cartera de Hacienda, dejando huérfano al sector.

El segundo Ministro nombrado, el Doctor Ernesto Rengifo, muy a pesar de haber ocupado un Viceministerio en el Gobierno del Presidente Pastrana, nunca encontró el rumbo, y no fue capaz de enderezar ni dar solución a los principales problemas que aquejaban al sector; de sus intervenciones se revelaba de manera clara su tendencia a dar soluciones de conveniencia política a los problemas, que en gran parte se centraban en dejar todo como estaba, y en incomodar lo menos posible, aún a pesar de que ciertas incomodidades resultaban necesarias.

Justo cuando por lo menos había una estabilidad, el tercer Ministro fue nombrado, en cabeza del Doctor Amilkar Acosta, un viejo conocido del sector, quien fue parlamentario, y sin duda un “compañero del sector” por mucho tiempo; aún es muy pronto para hacer un balance de su gestión, pero si habría que resaltar que decidió dar cierta continuidad al sector, al dejar al Viceministro Orlando Cabrales, quien ya conocía los problemas del sector, y viene trabajando en soluciones que si bien no se conocen, se espera que su implementación se dé apenas se defina la reelección del Presidente Santos.

En lo que tiene que ver con la UPME, los cambios en la dirección de la entidad, que se materializaron con el nombramiento de Angela Cadena, sin duda fueron un acierto importante, que resucitaron la importancia que una entidad como estas tiene para el sector; los cambios implementados al interior, así como los mensajes dados hacia afuera, han sido sin duda un gran aporte, que el país debería tratar de preservar. Es claro y evidente el trabajo técnico de una institución técnica y su interacción con el resto de instituciones.

La Superintendencia de Servicios Públicos por su parte, fue una entidad olvidada del Gobierno Nacional, dejada sin duda a los cálculos de carácter político, que destruyeron lo que se  trató de construir por más de 8 años; en efecto, la entidad no tuvo rumbo por un largo tiempo, hasta que fue nombrado el Doctor Cesar Fernandez, quien fue intempestivamente sacado de la entidad, para que el Gobierno Nacional pudiera cumplir con la cuota femenina que establece la ley.

Es una verdadera pena que una entidad tan importante como la Superintendencia, que es clave dentro del modelo regulatorio, quede a la deriva, y que la estabilidad de su personal se haya perdido, al parecer por cálculos de carácter político, que por supuesto destruyen la institucionalidad.

Finalmente, y no por ser menos importante, está la CREG, que viendo el sector en general, fue una entidad que supo manejar los cambios en el Ministerio, y que en términos generales, avanzó en la solución de problemas, por lo menos desde el punto de vista de regulación y de promulgación de normas, lo cual espero poder evaluar en otro artículo.

Desde el punto de vista institucional, sin embargo, pareciera evidente que la entidad tiene que hacer un revolcón en su estructura, para fortalecer tanto su función regulatoria, como la calidad de regulación.

En efecto, es cada vez más evidente la necesidad de recuperar la posibilidad de que los temas que se discuten al interior de la misma, se manejen a través de un verdadero cuerpo colegiado, lo que implica que no existan expertos que tengan el monopolio de ciertos temas, impidiendo que la regulación pueda beneficiarse de varios puntos de vista, de nuevas visiones e incluso, de una capacidad de aceptar errores y aciertos, para mejorar y aprender.

Los principios de la regulación son los mismos para todos los sectores; la regulación es una función que recae fundamentalmente en tres “pilares” que son la regulación económica, el conocimiento técnico particular de un sector, y la estructura jurídica. Los expertos los son en regulación económica, y deberían estar apoyados hacia abajo por economistas, profesionales en los sectores que sepan de la ciencia particular, y por supuesto por abogados que permitan escoger las herramientas, los fundamentos y los límites de la función.

Al mismo tiempo, la CREG debe fortalecer su parte técnica, para evitar que los talentos creados en su interior, se fuguen a las empresas, no porque incurran en un conflicto de interés, sino por la pérdida de talento que sufre la institución, justo cuando estas personas completan la curva de aprendizaje.

Finalmente, la CREG se encuentra frente a un gran reto que constituye absorber las funciones de regulación de Combustibles líquidos, a partir de una norma terriblemente incompleta.

En efecto, el Decreto 4130 de 2011[1] que le traslado la función de regulación a la CREG, olvidó establecer los objetivos puntuales de esa función, no  le dio herramientas concretas, y lo peor, mantuvo un esquema de fijación de tarifas en cabeza del Ministerio, que expone a la institución a discusiones de carácter político, para las cuales no está preparada, tampoco diseñada..

Todas estas reformas, pueden implementarse a través de una Resolución donde la CREG se dé su propio reglamento, y de un Decreto que lo ratifique, tal y como lo dispone la Ley 142 de 1994; este tipo de actualizaciones, según el profesor Douglas North, son necesarias para mantener la vigencia de las instituciones, lo que implica que de no darse, podría desaparecer, simplemente porque no podrán mostrar resultados, como lo han venido haciendo hasta la fecha.

Finalmente, es importante resaltar los efectos nefastos que la figura de la reelección tiene en la regulación de un sector; en efecto, las decisiones difíciles, que generalmente tienen un rédito de largo plazo, no se implementan por los efectos políticos que ese tipo de medidas puede tener en la eventual reelección; este tipo de cálculos, estrictamente políticos, afectan la figura misma de la regulación, del control y de la implementación de políticas.

Es curioso como en Colombia, como en otros países, se crean instituciones nuevas, figuras interesantes para el desarrollo del país, que con el paso del tiempo se descuidan, dando al traste con los resultados logrados hasta el momento, y poniendo en peligro el desarrollo de los mismos.

Amanecerá y veremos.

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agosto 21, 2013 · 12:43 pm

NEW RULES ON THE NATURAL GAS MARKET IN COLOMBIA

After a very hard discussion between the regulator with the Government and the industry, CREG has finally issued a new set of rules for the natural gas market in Colombia, which involves crucial changes for the Colombian economy in general, particularly for the industrial sector.

From the institutional point of view, it is a very interesting case of study, that shows how the regulator was pushed to negotiate the terms of the original version of the resolution, with the government, that took the industry side in the discussion.

The regulator came out with a new approach, trying to get the same objectives, with a less intrusive set of rules that still being very complex, but certainly are a lot nearer to the industry point of view.

The original idea of making a gas auction the main instrument for the natural gas producers to sell their gas, was changed to a mechanism in which  UPME (the planning institution for the sector) determine a balance for the next five years between supply and demand. If it reflects no deficit, the parties are free to negotiate, bilaterally, contract terms and conditions, with the exception of those things specifically ruled, such as the nature of the contracts, the term, the liability exceptions, etc.

If the balance reflects a deficit, then an auction is mandatory, with the same set of rules originally proposed by CREG. However this change of avoiding the auction when balance reflects a surplus, and letting producers to set prices in bilateral contracts, seems to force the consumer to pay a high price when is plenty of gas to meet the demand, getting prices even higher when there is shortage.

Natural gas prices are going to be settled freely by producers, which means that ECOPETROL, who is without any doubt a dominant seller in the market, will define other producers revenue, and of course natural gas prices.

This is a real shame, not only because the original CREG proposal was intended to protect the consumers, but also, against all logic, because the industrial consumers attack the measure. Without the auction, there is no way to know if the price defined by the producers is the “market price”, or if it’s a materialisation of their market power.

Despite the apparent defeat of the regulator, it manage to come with a very interesting set of measures, that theoretically can be a step towards the right direction; for instance, although the producers are free to settle price of natural gas to be sold, they have to previously announce the gas quantity to be sold for any specific year; another very important limitation, is that selling, including negotiation, will have to  take place within a period of time determined by the regulator, which aim to induce producers to determine  prices to facilitate natural gas negotiations.

On the other hand, the secondary market was improved, in comparison with the original version; and of course it had to be accommodated to the primary market changes; the original intention of upgrading this market by forcing the agents to become professional marketers, was maintain in essence, with the only exemption of the industrial users who are able to sell their surplus directly, but not buy any quantities. Also, the regulator is to put some limitations to those professional traders that meet small users, yet to be issued.

Finally, the “use it or sell it” system is almost the same of the original proposal, and is aimed to improve the flexibility signs within the market, however, agents will need a lot of time to understand it and to get used to the new rules, mainly because of their complexity.

There is no doubt that the new set of rules will give a new impulse to the independent commercial agents, which have to embrace the new measures, and try to give value to the market, and to the different agents.

One final remark, that catch the eye of curiosity, is the position expressed by the “Superintendencia de Industria y Comercio” or “SIC”, which is the institution within the government in charge of protecting the competition in general, they attacked the original version of CREG, defending an interest group that was precisely against the measures intended to enhanced the competition framework.

It is evident that is not enough that a law calls an institution such as the SIC the advocate of competition, but it is necessary that the institution itself is fully aware of the market imperfections, and the regulatory scope to solve them, before they even comment on any draft or resolution; apparently, the political view of the SIC may have influenced its position towards the proposed resolution, against the general expectancy of the institutional performance.

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julio 3, 2013 · 1:31 pm

POLÍTICA SOCIAL O COMPETITIVIDAD, El dilema de la Energía Eléctrica en Colombia

POLITICA SOCIAL O COMPETITIVIDAD

El Dilema de la energía eléctrica en Colombia

Por

Ángel Castañeda Manrique

Derivado de los precios de la energía eléctrica en Colombia, y de la creciente necesidad que tiene el país de ganar una mayor competitividad de cara a los Tratados de Libre Comercio que se encuentra negociando y suscribiendo, Colombia está en la mitad de una muy interesante discusión sobre si el precio de la energía es competitivo o no, si existen o no distorsiones, y en últimas, porque no podemos tener el mismo precio de la energía que en Estados Unidos.

En ese sentido, el reciente congreso de Andesco (agremiación de empresas de servicio público en Colombia) dedico gran parte de la discusión al asunto, y de las diferentes intervenciones, es posible sacar algunas conclusiones, o por lo menos de proponerlas para discusión.

En primer lugar, la energía eléctrica es un insumo necesario para por lo menos 95% de las actividades económicas del país, y en algunas de las industrias con mayor potencial de exportación, la energía podría tener un peso de aproximadamente de 35% del total de los costos de producción.

En segundo lugar, el precio de la energía eléctrica, ha subido en el país de forma importante en los últimos 5 a 7 años, pero al mismo tiempo el país ha sobrevivido 3 fenómenos del Niño sin necesidad de implementar medidas de racionamiento, y mejorando la calidad del suministro.

El problema, como resulta obvio cuando de competitividad se trata, es que el precio de la energía para la industria, resulta más alto que en otros países, algunos de las cuales son países con los cuales puede hacerse comparaciones válidas y otros, con los que simplemente no es posible determinar el precio real de la energía, dado el peso del subsidio estatal que se recibe (Venezuela, Ecuador, Bolivia y algunos Estados de los Estados Unidos).

¿Qué comporta entonces el precio de la energía?

En teoría, el precio refleja el costo de prestación del servicio que incluye la totalidad de la cadena y dos conceptos adicionales; uno denominado “seguridad en el suministro” y el otro “equidad” en la prestación del servicio, los cuales vale la pena discutir de manera breve.

La seguridad en el suministro, es aquella que nos ha permitido sobrevivir a 3 Fenómenos del Niño, sin tener que llegar a un racionamiento de energía eléctrica, como si lo hubo en Venezuela, Ecuador, y muchos de los países en Centro América.

Sin embargo, ese seguro, materializado en el Cargo por Confiabilidad, puede estar sobredimensionado, o en términos de seguros, el país podría estar sobre asegurado; este sobre seguro, se da fundamentalmente porque la CREG, de buena fe, sobredimensiona la demanda futura, y en ese mismo sentido, la generación necesaria para cubrirla, y por lo mismo, el costo final al usuario.

La actuación de la CREG es la obvia, si se tiene en cuenta los incentivos y desincentivos propias de una entidad pública; en efecto, si el regulador se pone de listo, a tomar una demanda baja para ser cubierta, y acierta, el precio de la energía será menor; pero si no acierta con la demanda baja, y por tanto, la demanda real es mayor que la proyectada, habrá racionamiento, y muy seguramente los sabios que obran en los organismos de control, encontrarán los argumentos para hallar responsables a los expertos que tomaron la decisión.

En otras palabras, la CREG no tiene incentivos para tomar el escenario más eficiente, sino por el contrario, el más conservador posible, aún y cuando éste resulte más costoso.

El tema de la equidad es aún más interesante; el Gobierno Nacional bajo la administración del Presidente Uribe, decidió ir en contra de la eficiencia económica, y creó las Áreas de Distribución, que en realidad es una forma de subsidio cruzado en la que los usuarios urbanos, con un costo de prestación del servicio menor, subsidien a las área rurales, que tienen un costo de prestación del servicio mucho mayor, por tener una menor concentración de usuarios.

¿Cuál es el resultado de esta política “equitativa”?

Pues que los centros industriales, ubicados en su mayoría en los centros urbanos, sufrieron un incremento significativo en el precio, lo que implica que tengamos un país más “equitativo” pero menos competitivo.

Lo curioso de este concepto de equidad, es que beneficia por igual a la totalidad de los usuarios rurales, sean estos de estrato 1 o 6, asunto que deja dudas además de la legalidad de la figura.

De los dos componentes antes mencionados, sería posible intentar las siguientes salidas:

La decisión sobre el escenario respecto del cual debería cubrirse la demanda en el Cargo por Confiabilidad, no debería ser tomada por la CREG, sino por un órgano de carácter político, que permita discutir cuales son los efectos que cada punto de seguridad adicional tiene en la competitividad del país.

Esa discusión, que debería involucrar la totalidad de las carteras del Gobierno, permitiría no solo aglutinar los intereses respectivos en un objetivo común (la expansión de generación eléctrica necesaria), sino que podría solventar discusiones ambientales, de financiación, etc.; este ente podría ser sin duda el Conpes.

Lo anterior permitiría que el regulador tomara la decisión de que generación se requiere, para cubrir la demanda definida en el Conpes; este esquema no garantiza que el escenario escogido por el Conpes no sea el más conservador, pero por lo menos será una decisión que consideraría la totalidad de los costos y los beneficios de la medida, y le daría una legitimación política a la figura.

En lo que respecta al tema de la equidad, es claro que no es posible hacer política con las tarifas de los servicios públicos, o mejor, que tales políticas terminan teniendo un costo demasiado alto para la economía del país.

Los subsidios cruzados, impiden que la demanda pueda tomar decisiones racionales, tales como ubicación, nivel de tensión, consumo horario, etc, señales todas que desaparecieron con la implementación de las áreas de distribución.

Sin duda existen otros temas que serían susceptibles de ser mejoradas, para lo cual solo se requiere la disposición técnica y política de revisar, para corregir, siempre dentro del concepto según el cual, es posible y válido que el regulador se equivoque, lo que no resulta válido es que conociendo la existencia de un problema, el regulador lo corrija.

Veremos cómo evoluciona la discusión.

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junio 25, 2013 · 2:46 pm

SUBASTAS DE GAS NATURAL ¿ÁNGEL O DEMONIO?

25 de junio de 2013

SUBASTAS DE GAS NATURAL

¿ANGEL O DEMONIO?

 

Por Ángel Castañeda Manrique

El sector de gas natural en general, está pendiente de la suerte de la aprobación del nuevo reglamento de comercialización de gas natural, propuesto por la CREG en la Resolución 113 de 2011, en la cual se ordenaba el mercado, y se introducía por primera vez conceptos de regulación modernos para determinar el precio del gas, como son las subastas.

La Resolución en comento, es sin lugar a dudas, una de las que más estudio y sustento ha tenido en la historia de la CREG, para la cual se evaluó no solo el estado de arte a nivel internacional, sino que además se identificaron las mejores prácticas posibles.

A pesar de lo anterior, la CREG en el camino de la aprobación, se enfrenta a un enemigo que normalmente no tiene tanta capacidad de lucha, y que viene presionando al Gobierno Nacional para la implementación de una serie de “ayudas” que le permita teóricamente enfrentarse de mejor manera a los tratados de libre comercio suscritos por el país; ese enemigo no es ni más ni menos, que la ANDI, que además es un protagonista principal en los diálogos de paz de la Habana.

El argumento de la ANDI, es que la experiencia de las subastas de gas ha sido nefasto, y permitió en el pasado que se cerraran precios de gas del orden de los U$6 y U$9 dólares, y por tanto, si la CREG insiste en el asunto, el precio actual del gas libre no sujeto a precio máximo regulado, subiría a los mismos niveles.

La verdad es que las subastas que propone el regulador, nada tienen que ver con las subastas hechas con antelación, como se desprende del siguiente cuadro comparativo:

Tema/Subasta Subastas anteriores Subastas CREG
Tiempo de Subasta Varias definidas por cada   agente Una sola al año.
Tipos de Contrato Definido por cada agente Definido para todo el mercado   por productos
Cantidades Parciales por agente Una sola para todo el mercado
Subastador Cada agente Un tercero imparcial
Competencia entre Productores No existe Si existe
Precio de Mercado No se forma Si se forma

Es difícil prever en cuanto saldría el precio del gas en las subastas propuestas por la CREG; lo que es absolutamente cierto, es que los principios más básicos de la microeconomía, indican que cuando la oferta supera la demanda, el precio tiende a bajar, por lo que no es claro de donde saca la ANDI sus temores.

A esto se le suma que los generadores termoeléctricos, que son fuertes competidores por el gas natural, no participarían por los mismos productos que los industriales, y en cualquier caso, sus obligaciones frente al Cargo por Confiabilidad, están respaldadas en su mayoría por combustibles líquidos.

Una evaluación objetiva de las subastas, permitiría afirmar que estas tendrían los siguientes beneficios:

  • Definir un precio de mercado del gas natural en Colombia, según las condiciones de la oferta y la demanda del país, y no según índices internacionales que no tienen una relación directa.
  • Ordenarían el mercado, impidiendo que los productores con poder dominante, abusen de su posición en la medida que solo determinan el precio base de la subasta.
  • Impedirían que los productores de manera individual (coordinada o no) manejen las cantidades que entran al mercado, como un mecanismo para subir el precio.

De manera indirecta también habrían beneficios, no menores desde el punto de vista de bienestar general, como los es que incentivaría la entrada de nuevos agentes y reservas al mercado (ya que el precio no sería definido por el agente con posición dominante sino que sería un precio de mercado), y además, en lo que respecta a la demanda, se daría fin a la discriminación de precios entre mercado regulado y no regulado, sobre un precio promedio que determina de manera unilateral el productor con posición dominante.

Sin perjuicio de lo anterior, es bastante claro que a pesar de las intenciones del grupo de expertos de la CREG, la medida no podría físicamente entrar en vigencia, ya que la implementación de una subasta requiere de una planeación que no tomaría menos de tres meses, tiempo que hoy en día es demasiado largo, si se tiene en cuenta que nadie tiene contratos de gas para los años 2014 y siguientes.

Con independencia de los temores de la ANDI, y del mercado en general, el esquema de subastas propuesto por la CREG, solo tiene de parecido con las nefastas subastas anteriores el nombre, y pareciera que se está confundiendo el demonio de las experiencias pasadas, con el Ángel que propone la CREG precisamente para exorcizar las malas prácticas con que opera el mercado en la actualidad.

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junio 16, 2013 · 6:49 pm

POLITICA ELECTORAL Y REGULACIÓN

POLITICA ELECTORAL Y REGULACIÓN

Por Angel Castañeda Manrique

La regulación económica, como modelo para el desarrollo de infraestructura, parte de la base que las medidas de carácter regulatorio que se toman , tienen una base técnica fuerte, están diseñadas para el largo plazo, y en general, que son tomadas con independencia de los vientos políticos del país o de la región.

Esta teoría sin embargo, ha probado que no es del todo cierta, y que cierto grado de influencia de los aspectos políticos (entendidos como aquellos propios de la contienda electoral) terminan por afectar los loables objetivos de la regulación.

Un ejemplo extremo y sin duda vergonzoso de esta influencia, la podemos encontrar de manera desvergonzada en Argentina, donde el Gobierno de turno, congeló las tarifas de servicios públicos, asumiendo el asunto como una bandera política, sin percatarse de los impactos que este tipo de medidas tiene en el largo plazo.

En efecto, al no permitir ningún tipo de incremento en la tarifa, las empresas de servicios públicos se quedaron sin capital para poder invertir, bien porque cada vez sus activos producían menos, o bien porque no era posible que alguien invirtiera en un negocio, donde el Gobierno Nacional no permitía la remuneración del capital invertido, lo que igualmente también afecta la financiación de este tipo de infraestructuras.

Como si lo anterior no fuera poca cosa, recientemente el Gobierno Argentino, ante las innumerables fallas en los servicios públicos, accedió a que se incrementara la tarifa para destinar dichos dineros a inversión en servicios públicos, PERO limitando el manejo de los mismos a las determinaciones del mismo Gobierno, que establece donde, como, cuando y con quien se hacen las obras de expansión.

En Colombia, si bien por fortuna estamos muy lejos la situación Argentina, si nos encontramos en una encrucijada delicada, que de no resolverse, podría afectar la reputación que la regulación viene acumulando a través de los años.

En efecto, el Gobierno Nacional se encuentra calentando los motores para la reelección, lo que implica no solo que debe tener cuidado con las medidas que tome desde el punto de vista político y económico, sino además, con las medidas que puedan resultar impopulares o de alguna manera, afectar la posibilidad de tener aliados en las discusiones venideras, sobre todo la que tiene que ver con las negociaciones de paz con las FARC.

En ese sentido, la ANDI (que forma parte del grupo negociador del Gobierno en las conversación con la FARC) está ejerciendo una fuerte presión al Gobierno Nacional, para evitar que medidas estudiadas por años por la CREG, relacionadas con el mercado de gas, sean implementadas para corregir distorsiones en el mercado de gas natural, distorsiones éstas que en el pasado le costó a los mismos industriales asociados, del orden los 154 millones de dólares; lo peor de todo, es que la presión está ejercida sobre un enemigo imaginario, formado por temores más propios de la ignorancia que de un estudio concienzudo de la situación.

Esa presión, impidió que la CREG actuara a tiempo en aprobar un mecanismo que despejara el camino para la adquisición del combustible en el largo plazo, o incluso que implementara soluciones temporales que permitiera limitar la posición dominante del Productor, y sobre todo evitar la discriminación que viene haciendo entre los usuarios regulados y los no regulados.

¿Es esa presión ejercida por la ANDI al Gobierno, y que el Gobierno ejerce sobre la CREG, parte de una estrategia electoral? Es difícil saberlo con total seguridad, pero la situación así pareciera revelarlo.

Ojalá el regulador se mantenga, y si va a negociar algún punto, que este sea de tiempos, es decir, que acepte mover la fecha de entrada de la reforma, hasta que pase la tormenta electoral, sin sacrificar elementos esenciales de la propuesta, que sin duda es de total beneficio para el mercado y los usuarios, incluidos los industriales asociados a la ANDI.

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