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GOOD NEWS FOR THE PACIFIC REGASIFICATION PLANT PROJECT IN COLOMBIA

Still the risk persist regarding the project legal and regulatory arquitecture of the project still persists

Angel Castaneda M (acastaneda@palacioslleras.com)

Everyone was very surprised with the news coming from UPME, formally opening the bid rules for interested parties to formulate questions about the process.

It was a surprise basically because the project was literally in someone’s drawer, for about a year and half, which for many was a clear sign that the government had lost interest in the project, and therefore it wasn’t going to be a reality.

For many interested parties in the project, the delay previously noted was certainly bad news because all the compromises that everyone made assuming that the project was required for 2022, were either on hold or dissolved, which may affect the number of people that are interested in the project or the its cost.

Moreover, the project was attacked by a series of public actions in some of the courts in Colombia; the first one was an “acción Popular”, that was directed to affect the project on the basis of morality; the second one was a public action known as an “annulment action” which was directed to declare all the decrees and resolutions that sustain the project as illegal and unconstitutional.

Today however, we have received good news from the Consejo de Estado, the Highest Administrative court in Colombia, that denied the provisional suspension of the process (a kind of injunction to suspend the process while a final decision is taken), solicited by the claimant of the annulment action that is being reviewed in that court.

This is certainly good news for every interested party, because it shows that the claimant´s arguments presented in the annulment action, were not enough to actually implement the injunction solicited by the claimant, and obviously affecting the interests that the claimant might be representing, considering all the actors that would be affected if the project becomes a reality, such as local natural gas producers, that might be financing such quest.

However, is early to claim a victory, no matter the final result of this specific battle; from our review of the annulment action there are two claims that might have some real possibility to become successful; the first one is that there is a contradiction between the law that rules the process, and the decrees and resolutions that were implemented by the Ministry of Mines and Energy, CREG and UPME for the tendering process, which even though might be a formal argument, it will be easy to understand and therefore easy to grant.

The second argument is based upon the difference between a tax and a tariff (the price that a public utility charges its users for the provision of the services), which is certainly something worth reviewing in this specific matter, considering that the final user that is paying for the infrastructure, might not be using it at all, which is not the same as saying that he or she does not need it in the near future, because certainly there is a possibility that the country will go short on natural gas reserves to attend the whole national demand.

However, this also means that the public action that the claimant presented before the Consejo de Estado, it is still a huge risk for the tendering process, and if the regasification infrastructure is effectively granted before the final decision of the Consejo de Estado, and if such Court sides with the claimant argument, then there is a huge problem regarding the financial closing of the project for everyone interested on it.

It might be prudent for the Minister of Mines and Energy to ask the Consejo de Estado for a quick and final decision, to determine whether the general design implemented to facilitate the project was set within the legal parameters, and therefore, to have enough time to change them accordingly in order to implement the project that is certainly a need for Colombia.

Please let us know if you need further information regarding this project or the decisions that the Consejo de Estado made today.

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LA ACCIÓN DE REPETICIÓN…UN DESARROLLO ABOMINABLE DE UN FIN LOABLE

Recientemente he tenido que fungir como defensor dentro de un proceso de repetición, en el cual una entidad del Estado demanda a sus exfuncionarios, con el objeto de recuperar los valores pagados a una funcionaria de esa misma entidad.

Para efecto de explicar el asunto que preocupa y que inspira estas líneas, expondré brevemente los hechos; en segundo lugar, la forma como la demanda de repetición fue presentada, y, finalmente, los argumentos de la Procuraduría para validar dichos hechos, de la siguiente manera:

  • Una entidad del Estado, por medio de la expedición de un acto administrativo, decide darle a un funcionario en provisionalidad menores garantías que las de un funcionario de carrera, con respecto a la evaluación y su sustentación, de la que son objeto los funcionarios públicos en general[1].
  • Un funcionario de esa misma entidad, con calidad de director (en adelante el Director), recibe la resolución interna que materializa dicha decisión, en la cual le manda, no solo que tiene que calificar a los funcionarios de su dependencia –de carrera o en provisionalidad-sino que, además, le da los criterios de evaluación.
  • El Director, en cumplimiento de sus funciones[2], ejecuta la resolución entregada, y califica a un funcionario en provisionalidad.
  • La responsable de la entidad decide separar del cargo al funcionario calificado, para lo cual toma como uno de los fundamentos la calificación que hizo el Director. Decisión que fue confirmada al decidirse el recurso de reposición interpuesto por el funcionario declarado insubsistente.
  • El funcionario en provisionalidad demanda a la entidad argumentando arbitrariedad en la evaluación, puesto que en su calidad de funcionario provisional, no era posible ni la calificación ni tampoco la desvinculación motivada del cargo, en tanto se dio aplicación a un procedimiento que, conforme a la ley vigente, es únicamente aplicable a funcionarios de carrera administrativa.
  • El Juez competente declara la nulidad del acto administrativo por medio de la que se expidió el procedimiento y los parámetros de evaluación de los funcionarios de la entidad, y, además, declaró nulas las resoluciones de desvinculación, acogiendo los argumentos de la funcionaria en provisionalidad, habiéndose declarado inhibido para resolver sobre la legalidad de la calificación hecha por el Director.
  • La entidad paga la condena, y decide, en principio, no interponer una acción de repetición contra el responsable de la entidad y contra el Director que calificó al funcionario, pues en concepto del jurídico interno no existía dolo ni culpa en la conducta de esos funcionarios. Sin embargo, el contralor delegado presenta su informe de auditoría y afirma que la conducta de los funcionarios constituye, en efecto, abuso de poder y violación al régimen jurídico existente.
  • En ese sentido, la entidad decide interponer la acción de repetición en contra del Director y del responsable de la entidad únicamente.

Ahora, la demanda de repetición que interpone la institución se limita a describir los actos administrativos involucrados, la sentencia del Juez competente, y el hecho del pago. No determina en ese sentido, cuales fueron los hechos de los cuales puede derivarse una actuación culposa o dolosa.

De acuerdo con lo anterior se plantean los siguientes problemas de forma y de fondo:

  •  ¿Es necesario que la entidad describa de manera detallada cuáles son los hechos que considera dolosos o culposos, debidamente individualizados en las personas vinculadas en la demanda?
  •  ¿Es posible que la entidad escoja entre los funcionarios involucrados, cuáles considera que son sujetos de la demanda de repetición y cuáles no?
  • ¿Son aplicables los principios de solidaridad civil para este tipo de acción?
  •  ¿Puede el funcionario vinculado llamar como litisconsortes a otros funcionarios involucrados en la misma actuación?

Planteados estos asuntos, el agente de la Procuraduría, en defensa del interés público se pronunció respecto de las preguntas antes mencionadas de la siguiente manera:

  1. La demanda de repetición solo tiene como requisitos la existencia de una demanda condenatoria, el pago de la misma por parte de la entidad, la calidad de servidor público, y la creencia de la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa, respecto de lo cual no hay lugar a hacer un desglose de las conductas dolosas o culposas dentro del texto de la demanda, porque eso es precisamente el objeto del proceso.
  2. La entidad demandante es libre de escoger entre aquellos funcionarios que considera responsables, pudiendo o no incluir a todos los “deudores solidarios” responsables entre quienes se predica la solidaridad, según el artículo 51 del código de procedimiento civil; no hay lugar a la excepción de litisconsorte necesario, en la medida que no es dable al demandado escoger a quién se vincula.
  3. No es admisible que el demandado haga llamado alguno a la conformación de un litisconsorte, precisamente porque es la entidad la que escoge contra quien repite.

Consideraciones

 Lo primero que hay que decir, es que es claro que el papel de la Procuraduría General de la República es cada vez más difuso dentro del ordenamiento jurídico colombiano: no agrega valor, ni tampoco es clara la forma como representa los intereses de la sociedad.

La acción de repetición, según lo dispone la misma Ley 678 de 2001, es una acción de responsabilidad, caracterización esta que resulta de la mayor importancia según se explica a continuación:

Las acciones de responsabilidad, en su sentido más básico, buscan establecer si un acto, una operación o una conducta, se relacionan con la ocurrencia de un daño particular, por el cual alguien tiene o no que responder; la acción de repetición, en ese sentido, es una acción de responsabilidad especial, fundamentalmente porque tiene las siguientes características particulares:

  1. Debe dirigirse contra funcionarios o particulares con funciones públicas.
  2. Las acciones de los funcionarios o particulares con funciones públicas deben tener una relación causal, en razón a su “función” y a su incidencia en el daño infringido a un tercero, que a su vez reclamó su derecho ante la Justicia.
  3. Requiere de la existencia de una condena previa contra la entidad, así como el pago efectivo del mismo.

Sin embargo, como cualquier acción de responsabilidad, requiere que la demanda haga un relato de los hechos que considera como culposos o dolosos, debidamente “determinados, clasificados y numerados”, es decir individualizados en las personas vinculadas, no solo para que la demanda sea procedente, sino además para que el proceso tenga un propósito claro, pues lo contrario tendría las siguientes implicaciones:

En primer lugar, implica una afectación al derecho de defensa de la persona contra la cual se interpone la acción, ya que este no tiene claro de qué se le acusa, por qué se considera que su actuación fue la causante del daño, ni tampoco en qué acto o conducta particular es considerado como culposo o doloso.

En segundo lugar, si los hechos no se determinan de manera clara dentro de la demanda, no es claro cuál es el objetivo de la prueba, ya que como es obvio, solo los hechos son susceptibles de prueba. En la medida que la demanda carece de una relación clara de los hechos sobre los cuales se construye la supuesta responsabilidad del funcionario, no habría claridad sobre lo que hay que probar.

En tercer lugar, la interpretación de la Procuraduría, o por lo menos del Procurador Delegado, confunde los requisitos generales de la acción de repetición antes mencionados, con los requisitos esenciales de la misma, en razón a su naturaleza de acción de responsabilidad. El hecho de que se allegue y se mencione una sentencia, no quiere esto decir per se que haya responsabilidad, entre otras cosas, porque el juez de la nulidad no mira la conducta particular del funcionario, sino la legalidad del acto emitido por una entidad.

Finalmente, es claro que aceptar una demanda así, genera como causa obvia, que la carga de la prueba pase al Juez, quien debe determinar, si no adivinar, al fijar el litigio todo el camino de la actuación administrativa, el papel de los funcionarios vinculados en repetición, y si aquellas fueron o no dolosas o culposos.

Sin duda, pareciera preferible ser más riguroso, y rechazar las demandas que no cumplan con los requisitos especiales, y también los esenciales de la acción de repetición; sin embargo, en el caso en concreto, el juez de la repetición consideró que la suficiencia o no de la demanda debía decidirse en la sentencia pues la Audiencia Inicial no era el momento procesal pertinente para el efecto.

LA ESCOGENCIA DEL DEMANDADO Y LA EXCEPCIÓN DE LITISCONSORCIO

Ahora bien, el segundo punto es si una entidad puede escoger dentro de los involucrados en una actuación administrativa, cuáles son objeto de repetición y cuáles no, y si habiendo varios involucrados, esta puede escoger cualquiera de estos por existir una supuesta “solidaridad” entre los mismos.

Así, dentro de cualquier Estado de Derecho, es claro que las actuaciones públicas deben ser transparentes, respetar los preceptos constitucionales y, sobre todo, ajustarse al marco de la ley. En ese sentido, la sola posibilidad de que la entidad pública sea quien determine a quién vincula y a quién no vincula resulta, por decir lo menos, repugnante.

En efecto, dada la declaratoria de nulidad de una actuación administrativa, como aquella que ocupa la atención de estas líneas, lo más transparente y claro sería vincular a todas aquellas personas que participaron en la misma actuación, partiendo del supuesto según el cual, la demanda de repetición no tiene que individualizar la responsabilidad de cada uno de los involucrados, y aceptando en gracia de discusión que la carga de la prueba para demostrar la culpa o el dolo de los involucrados recae en el juez, y no en los sujetos procesales, todo lo cual resulta por lo menos ajeno a los principios procesales universalmente aplicados.

Pero si no aceptamos como válido los supuestos anteriores, y por lo tanto que no basta con enunciar la sentencia que justifica la acción de repetición, sino que es preciso individualizar los hechos y los actos o conductas dolosas o culposas, solo aquellos que la entidad considere y sustente que actuaron de esa forma, deberían incluirse como demandados; no solo algunos de los que se considera actuaron mal, sino todos los que la entidad considere que actuaron con culpa o con dolo.

Me llama poderosamente la atención, si todas las acciones de repetición se han planteado como esta; si es así, las estadísticas serían el resultado de una falta de rigor del Juez al exigir de las entidades un trabajo más serio y responsable al momento de interponer las demandas respectivas.

RESPECTO DE LOS PRINCIPIOS DE SOLIDARIDAD CIVIL, LA RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES INVOLUCRADOS Y EL DERECHO A LA CONFORMACIÓN DE LA LITIS

Resta por analizar si la acción de repetición, en razón a que es de naturaleza solidaria, impide que el demandado pueda solicitar la conformación de la Litis, vinculando a otras personas como Litisconsorcios Necesarios.

En este punto específico, es claro que el agente de la Procuraduría, confunde conceptos básicos del derecho sustancial con aquellos del derecho procesal, y sin duda, de la acción de repetición.

En ese sentido, en primer lugar, es claro que la acción de repetición solamente puede ser interpuesta por la entidad que sufre el daño, por una actuación determinada de un funcionario público; no podría un funcionario iniciar el mismo tipo de acción, simplemente porque la ley no lo concibió de esa manera. Por lo anterior, si una persona es condenada en una acción de repetición, no tendría forma de ir en contra de otros, que pudieron participar en la misma actuación administrativa.

En segundo lugar, la solidaridad es una situación de derecho, que implica que dos o más personas están llamadas a responder por una misma causa; cosa diferente es que el involucrado, para efecto de que se determine la responsabilidad de cada una de las personas involucradas, pida que se conforme adecuadamente la Litis, de manera que en caso de ser hallado culpable, pueda dividir la condena entre aquellos que formaron parte del mismo.

Piénsese por ejemplo, el funcionario público que toma recibe un concepto jurídico del responsable del área, en el cual basa su actuación, que al final se considera como culpable; ¿No es responsable igualmente el abogado de la oficina jurídica con base en la cual se adelantó la actuación, declarada como nula y como fuente de la responsabilidad?

[1] Artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002.

[2] Ibídem.

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SUBASTAS DE GAS NATURAL ¿ÁNGEL O DEMONIO?

25 de junio de 2013

SUBASTAS DE GAS NATURAL

¿ANGEL O DEMONIO?

 

Por Ángel Castañeda Manrique

El sector de gas natural en general, está pendiente de la suerte de la aprobación del nuevo reglamento de comercialización de gas natural, propuesto por la CREG en la Resolución 113 de 2011, en la cual se ordenaba el mercado, y se introducía por primera vez conceptos de regulación modernos para determinar el precio del gas, como son las subastas.

La Resolución en comento, es sin lugar a dudas, una de las que más estudio y sustento ha tenido en la historia de la CREG, para la cual se evaluó no solo el estado de arte a nivel internacional, sino que además se identificaron las mejores prácticas posibles.

A pesar de lo anterior, la CREG en el camino de la aprobación, se enfrenta a un enemigo que normalmente no tiene tanta capacidad de lucha, y que viene presionando al Gobierno Nacional para la implementación de una serie de “ayudas” que le permita teóricamente enfrentarse de mejor manera a los tratados de libre comercio suscritos por el país; ese enemigo no es ni más ni menos, que la ANDI, que además es un protagonista principal en los diálogos de paz de la Habana.

El argumento de la ANDI, es que la experiencia de las subastas de gas ha sido nefasto, y permitió en el pasado que se cerraran precios de gas del orden de los U$6 y U$9 dólares, y por tanto, si la CREG insiste en el asunto, el precio actual del gas libre no sujeto a precio máximo regulado, subiría a los mismos niveles.

La verdad es que las subastas que propone el regulador, nada tienen que ver con las subastas hechas con antelación, como se desprende del siguiente cuadro comparativo:

Tema/Subasta Subastas anteriores Subastas CREG
Tiempo de Subasta Varias definidas por cada   agente Una sola al año.
Tipos de Contrato Definido por cada agente Definido para todo el mercado   por productos
Cantidades Parciales por agente Una sola para todo el mercado
Subastador Cada agente Un tercero imparcial
Competencia entre Productores No existe Si existe
Precio de Mercado No se forma Si se forma

Es difícil prever en cuanto saldría el precio del gas en las subastas propuestas por la CREG; lo que es absolutamente cierto, es que los principios más básicos de la microeconomía, indican que cuando la oferta supera la demanda, el precio tiende a bajar, por lo que no es claro de donde saca la ANDI sus temores.

A esto se le suma que los generadores termoeléctricos, que son fuertes competidores por el gas natural, no participarían por los mismos productos que los industriales, y en cualquier caso, sus obligaciones frente al Cargo por Confiabilidad, están respaldadas en su mayoría por combustibles líquidos.

Una evaluación objetiva de las subastas, permitiría afirmar que estas tendrían los siguientes beneficios:

  • Definir un precio de mercado del gas natural en Colombia, según las condiciones de la oferta y la demanda del país, y no según índices internacionales que no tienen una relación directa.
  • Ordenarían el mercado, impidiendo que los productores con poder dominante, abusen de su posición en la medida que solo determinan el precio base de la subasta.
  • Impedirían que los productores de manera individual (coordinada o no) manejen las cantidades que entran al mercado, como un mecanismo para subir el precio.

De manera indirecta también habrían beneficios, no menores desde el punto de vista de bienestar general, como los es que incentivaría la entrada de nuevos agentes y reservas al mercado (ya que el precio no sería definido por el agente con posición dominante sino que sería un precio de mercado), y además, en lo que respecta a la demanda, se daría fin a la discriminación de precios entre mercado regulado y no regulado, sobre un precio promedio que determina de manera unilateral el productor con posición dominante.

Sin perjuicio de lo anterior, es bastante claro que a pesar de las intenciones del grupo de expertos de la CREG, la medida no podría físicamente entrar en vigencia, ya que la implementación de una subasta requiere de una planeación que no tomaría menos de tres meses, tiempo que hoy en día es demasiado largo, si se tiene en cuenta que nadie tiene contratos de gas para los años 2014 y siguientes.

Con independencia de los temores de la ANDI, y del mercado en general, el esquema de subastas propuesto por la CREG, solo tiene de parecido con las nefastas subastas anteriores el nombre, y pareciera que se está confundiendo el demonio de las experiencias pasadas, con el Ángel que propone la CREG precisamente para exorcizar las malas prácticas con que opera el mercado en la actualidad.

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