Los retos de las plantas de regasificación en Colombia

Por Ángel Castañeda Manrique/ Castañeda & Velasco Abogados

Cuando tuvimos la oportunidad de participar en la estructuración e implementación de la Planta de Regasificación de Cartagena, desarrollada por la empresa SPEC LNG, una de las preguntas que constantemente hacían tanto los financiadores, como los interesados en proveer servicios, era la siguiente:

¿Por qué Colombia está exportando gas natural a Venezuela, y al mismo tiempo está construyendo plantas de regasificación para la entrada de gas natural licuado?

Sin duda la pregunta resultaba totalmente válida, fundamentalmente porque expone una contradicción; de un lado, el hecho que el país estuviera exportando, implicaba que tenía excedentes de producción (es decir, que la demanda interna no era capaz de consumir la totalidad de la producción nacional), y de otro lado, la construcción de una planta de regasificación mostraba que no había producción local suficiente para atender la demanda interna.

Oficialmente, las cifras de las entidades estatales, como la UPME, mostraban y aún muestran, que en efecto la Planta de regasificación de Cartagena, era necesaria para atender la demanda, y mucho más si nos encontrábamos ante fenómenos del Niño, fundamentalmente por el consumo que requerían las plantas térmicas de gas. Lo anterior puede verse claramente en la siguiente gráfica:

UPME PROYECCION

Sin embargo, las cifras oficiales no respondían adecuadamente la pregunta de la doble condición de país exportador e importador.

Otra explicación, ésta un poco más sofisticada, partía del hecho según el cual, si bien había reservas de gas suficientes para atender la demanda, los productos que ofrecían los Productores de gas (básicamente a través de contratos) eran inflexibles, o en otras palabras, no le daban la “flexibilidad” que los generadores térmicos requerían, para efecto de poder tener el gas disponible, para cuando fueran requeridos para atender la demanda eléctrica.

¿A que tipo de flexibilidad se referían?

Básicamente a que los térmicos, por tener mayores costos marginales que un generador hidráulico, solo salen despachados de manera excepcional, esto es, cuando el sistema no puede funcionar de manera normal (por ejemplo cuando se cae una línea de transmisión por cualquier motivo) o cuando se presentan fenómenos como los del Niño; en otras palabras, cuando hay agua suficiente para los embalses, los generadores térmicos se requieren para situaciones de seguridad del sistema eléctrico, y cuando los embalses se van desocupando, entra la energía térmica a respaldar al sistema, para garantizar la continuidad del servicio.

Esta forma de funcionamiento del mercado eléctrico, donde los generadores térmicos con un mayor costo marginal sean despachados de último, lo que garantiza que el usuario final de energía eléctrica, pague por la energía más barata durante la mayor parte del tiempo, y solo en eventos excepcionales, pague un poco más, para mantener la continuidad del servicio.

La inflexibilidad se da entonces, porque el térmico requiere que le garanticen firmeza del gas el 100% del tiempo, pero solo puede pagar por ella cuando lo llamen a generar, en tanto que el interés del Productor es exactamente el contrario, es decir, requiere que le paguen en función de la firmeza que otorga dentro de cada contrato.

Fue finalmente a partir de esta última teoría que se construyó la planta de regasificación de Cartagena, esto es, principalmente para atender los consumos de los generadores térmicos de la Costa, aunque legal y regulatoriamente, es una planta de acceso abierto, a la que cualquier persona puede acceder, siempre y cuando existan capacidades de almacenamiento o de regasificación sin utilizar.

Pero nada de lo anterior explica las razones por las cuales se justificaría la Planta de Regasificación del Pacífico, es decir, no es claro si la demanda interna de gas natural realmente la necesita, ni cuando puede necesitarse, ni tampoco que sea destinada para atender el consumo térmico; es fundamentalmente una decisión política, que busca, al decir de las autoridades, garantizar el abastecimiento futuro de gas natural, ante la declinación de la reservas internas de gas.

El problema puede explicarse de la siguiente manera, lo cual explica las diferentes posiciones:

El país no tiene un ritmo de recuperación de reservas de gas, que permita establecer con certeza que la demanda tendrá garantizado el abastecimiento de gas; en otras palabras, estamos consumiendo gas, pero no estamos encontrando al mismo ritmo, lo cual es claramente un problema de política pública. La gráfica siguiente muestra la declinación:

Imagen1

Fuente UPME

De otro lado, los productores anuncian la existencia de reservas, que esperan sean suficientes para atender el país, y esperan que cuando tengan el gas, exista un mercado al cual venderle la producción.IMG-20161010-WA0012

La diferencia entre las dos posiciones, es que los Productores no han declarado la totalidad de las reservas que tienen, en parte porque algunas de estas están atrapadas en complejos procesos de licenciamiento ambiental o de comunidades, que hace que el gas probablemente no pueda ser extraído en el momento en que el país lo requiere.

En lo que tiene que ver con el gas “off shore”, que se viene explorando en el Caribe colombiano, es claro que existen reservas, pero estás son demasiado costosas de sacar; algunos hablan de un “lifting cost” de alrededor de US$8.5 por MBTU, sin tratar, lo que lo hace inviable frente al mercado de LNG, que puede fácilmente mejorar esa cifra; en otras palabras, para que un Productor invierta en producir gas “off shore” a US$8.5/MBTU, si la demanda puede conseguir LNG a un precio menor y con cantidades creciendo en la medida que Estados Unidos sigue progresando en su tecnología de fracking, es bastante improbable.

En ese sentido, el Estado, y más precisamente el Gobierno debe tomar una decisión; de un lado, dejar que la “divina providencia” agilice los trámites y de manera mágica se aumenten las reservas de gas, o tomar medidas que garanticen que en efecto la demanda de gas va a tener garantizado sus necesidades.

Como suele ocurrir, Colombia no es el único, ni el primero en enfrentarse a este tipo de dicotomía; el Reino Unido que es productor de gas natural, es igualmente importador, y el esquema funciona, porque las cantidades de gas importado, compiten con el gas nacional, generando un ambiente de competencia totalmente sano, y eso es lo que podría ocurrir en Colombia, si la regulación se ajusta para volverse de verdad, un inductor de competencia.

En efecto, el mercado de gas natural es un mercado oligopólico, con agentes que determinan precios y cantidades en determinados mercados; si bien la regulación ha intentado la introducción de reglas que mitiguen esa posición, la falta de control por parte de las autoridades de los comportamientos de los agentes de producción, hace que las reglas sean inocuas.

La posibilidad que la demanda pueda importar gas, como una alternativa de consumo, sería el instrumento perfecto para controlar de facto la posición dominante de los productores en el mercado; esto es así porque el precio máximo al cual un agente compraría gas natural a un productor, sería el precio de importación, y por lo mismo, el Productor tendría que vender a un menor precio que la importación, si quiere colocar el gas que produce.

Esto afectaría al mercado de manera positiva, en la medida que la demanda podría predecir de mejor manera el precio del combustible, los proyectos de largo plazo que requieran gas de largo plazo tendrían un parámetro para ser calculados y en general, podríamos avanzar a una nueva época dentro de lo que denominamos el mercado de gas.

¿Qué se necesita para esto?

 

Entender en primer lugar, que importar gas no es lo mismo que abrir una llave para inyectar gas al sistema; el mercado de LNG es uno de características complejas, con reglas de facto que lo dominan, y que no van a cambiar por atender el mercado en Colombia; entre más amigable sea la regulación con las reglas de mercado de importación, más fácil será conseguir LNG y por supuesto a mejores precios.

En segundo lugar, se requiere que el regulador ajuste la regulación para que la terminal de Cartagena, pueda ser efectivamente utilizada para atender la demanda local, sin afectar a los agentes térmicos que contrataron su capacidad de regasificación; en esto, la doctrina de las “facilidades esenciales” pudiera dar los parámetros para que el regulador determine las condiciones sobre las cuales un tercero, cualquiera, pudiera importar gas, para atender una demanda local.

Veremos que ocurre entonces con la planta de Buenaventura.

 

 

 

 

 

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Las reglas de juego del nuevo marco de comercialización de gas natural en Colombia; un entendimiento necesario para el buen funcionamiento del mercado

Por Ángel Castañeda Manrique

 

Recientemente la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- expidió una modificación a las reglas aplicables a la actividad de comercialización de gas natural en el mercado mayorista, mediante la Resolución 114 de 2017, buscando corregir algunas fallas del mercado, derivadas de la aplicación de la Resolución 089 de 2013, que regía con anterioridad.

Más allá de los cambios que se desprenden de una lectura simple de las nuevas condiciones regulatorias para el desarrollo del mercado, resulta interesante conocer cuáles son los incentivos implícitos de dicha regulación o en otras palabras, los efectos que se desprenden de la forma como los agentes toman diferentes posiciones y aplican las reglas y los esfuerzos que requerirán de cada una de las partes involucradas.

No me voy a detener en el detalle de los cambios involucrados por el regulador, sino que haré un recuento de la forma como venía funcionando, y la razón de ser de los cambios propuestos, por lo menos considerando la posición pública expresada por el mismo regulador, para luego ahondar en un par de escenarios sobre las reglas, de la siguiente manera:

1.    Reglas especiales para los Productores

En el año 2007 aproximadamente, las reglas existentes para los Productores, le permitían determinar libremente el precio el precio del gas natural, para lo cual, la regulador solamente los obligaba a realizar subastas individuales por campo y por cantidad ofertada de gas, subastas donde en teoría, la demanda pudiera revelar adecuadamente su disponibilidad a pagar.

Para el efecto entonces, cada productor de cada campo, cuando a bien tuviera, realizaba ofertas de venta de gas para ser asignadas a través de subastas, donde la demanda no sabía si la cantidad de gas ofertada era toda la que había disponible en el campo de oferta o en otro campo; esa asimetría, aunada a una sensación de escasez de gas, llevó a que los precios de dichas subastas subieran de forma desorbitante, al punto que con el tiempo, muchos de los contratos cerrados en esas subastas, tuvieron que ser renegociados, básicamente porque los precios estaban muy por encima de lo que la demanda estaba en capacidad de pagar.IMG-20161010-WA0012

El Gobierno de turno, que no conocía la industria, se le ocurrió que para corregir la falla percibida del mercado, era necesario corregir la falla del mercado, asociada a las cantidades disponibles de gas, obligando a todos los productores a que las perspectivas de producción fueran declaradas y vendidas en el mercado; esta señal – que realmente duró muy poco – tuvo el efecto contrario al deseado, en la medida que los productores, al estar obligados a vender las reservas de gas proyectadas, resolvieron no correr riesgos, reduciendo las cantidades dentro del mercado; en otras palabras, como tenían que vender todo el gas que físicamente tenían disponible, resolvieron que las cantidades físicas eran menores que las que originalmente habían anunciado al mercado, aumentando con esto la sensación de escasez. 

Esto fue resuelto finalmente, y el gobierno se tuvo que contentar con que cada Productor tuviera que declarar anualmente la Producción Total Disponible para la Venta en Firme, ante el Ministerio de Minas y Energía, cantidad ésta que estaba obligado a ofrecer al mercado, cuando quiera que éste así se lo solicitara. 

2.    Los Reglas de la Resolución 089 de 2013

La Resolución CREG 089 de 2013, como la mayoría de las resoluciones expedidas por la CREG en los últimos 10 años, fue el resultado de un proceso de consulta (y por lo mismo de presiones de grupos de interés), que de alguna manera desdibujó la intención original del regulador, que era el de corregir una falla de mercado, derivado de la posición dominante que los productores comercializadores tenían (y que han incrementado) en el mercado de gas. 

Así, la CREG mediante Resolución 113 de 2012, puso a consideración de los agentes un texto de resolución según el cual, el precio del gas sería el resultado de la aplicación de una subasta, que se realizaría con la participación de la totalidad de la demanda y la totalidad de la oferta, para de esta manera tratar de obtener un verdadero precio de mercado, en condiciones de competencia que si bien no eran perfectas, eran mucho mejores que lo en su momento existía. 

Los industriales en cabeza de la ANDI, atacaron fuertemente la medida, en parte porque venían de la aplicación de los esquemas de subastas aisladas que hacían los productores (que se mencionaron con anterioridad), que escalaron el precio del gas llegando a valores realmente absurdos, considerando las cantidades de gas en el mercado y la demanda existente en el momento; en otras palabras, los productores aplicaron la regulación existente en su momento en su propio beneficio, maximizando el precio mediante la implementación de subastas individuales, donde la demanda no sabía la totalidad del gas que se ofertaba en el país, y por lo mismo, las opciones que tenía. En otra parte, percibían que podían ejercer presión para que el precio del gas vendido a este segmento de demanda fuera menor al que paga el mercado de usuarios residenciales, comerciales y pequeños industriales. 

La CREG, muy influenciada por el Ministro de Minas y Energía de turno, cedió a la presión, y estableció que el gas se iría a vender, dependiendo de si la oferta era mayor o no que la demanda; si la oferta era mayor, entonces los productores podían libremente fijar el precio del gas a quien quisiera comprarlo, y de otro lado, si la oferta era menor que la demanda, entonces tanto oferta como demanda, se sometería al resultado de la aplicación de una subasta de reloj ascendente; esto significaba que en tiempos de abundancia, el productor ejercía de manera autónoma su poder de mercado, fijando el precio que más le conviniera, y en momentos de escasez, los productores se sometían a una subasta, para que fuera la propia demanda la que se matara a sí misma, por el poco gas que existía, como en efecto ocurrió, sobre todo en periodos de ocurrencia del Fenómeno del Niño

Este mecanismo fue implementado desde el 2013 hasta el 2016, lo que permitió evidenciar lo obvio; que los productores con poder de mercado, estaban fijando precios que irían a afectar al mercado. 

La CREG, con nuevos miembros altamente calificados en asuntos tan importantes como la economía, se dio a la tarea de investigar la falla de mercado, y de proponer los cambios que en su opinión contribuyen para a una mejor formación del precio, tan importante tanto para la demanda, como para la entrada de nueva oferta. 

3.    Los cambios de la Resolución 114 de 2017 

La CREG entonces, con un criterio mucho más técnico y sin duda, sin la improvisación propia que tuvo la expedición de la Resolución 089 de 2013, propuso entonces las siguientes etapas y tipos de contrato. 

En primer lugar, mantuvo el alcance y efectos que tenía la declaración de PTDVF, en el sentido que si bien cada Productor era autónomo en declarar la PTDVF, esta era la única cantidad de gas que podía poner a disposición del mercado; así entonces, si un Productor decide “esconder” cantidades de gas al mercado, no podía comprometerlas en contratos de duración igual o mayor a un año, por lo menos durante el año que estuviese vigente la declaración.

Esta medida, como resulta obvio, tiene una gran importancia frente al mercado y frente a las reglas de competencia del mismo, en la medida que el respeto a dicha regla garantiza la materialización del incentivo de revelar las verdaderas cantidades de gas disponibles.

A partir de la PTDFV, la Resolución 114 permitió que los Productores pudieran ofrecer todos los años, en la época que el regulador así indique, contratos de 3 años o más, denominados “CF95”, que básicamente son contratos en los cuales el Productor se obliga a tener disponible una capacidad contratada, y el comprador está obligado a pagar por el 95% de ésta aún y cuando no haga uso de la misma, o por cualquier cantidad adicional, cuando haga uso de ella.

Las cantidades de gas que sobraran de estas contrataciones, se someten a un nuevo mecanismo de subasta, para la contratación de dos tipos de contratos; el contrato denominado C1 y el contrato C2, que describimos brevemente de la siguiente manera:

El contrato C1, parte del supuesto según el cual el Productor está obligado a entregar la totalidad de la Capacidad contratada, cuando el comprador así se lo solicite, dentro de esquema de “ejecución del contrato” previsto por el mismo regulador. El Comprador por su parte tiene derecho a nominar la totalidad de la capacidad contratada, pero con las siguientes restricciones:

       Si nomina hasta el 30% de la capacidad contratada del contrato C1, puede venderla en el mercado secundario.

       Si nomina más del 30% de la capacidad contratada del contrato C1, solamente puede utilizarla para abastecer su propio consumo.

Sobre este contrato me propongo hacer un documento específico, por lo que no me detendré a más detalles.

El contrato C2 por su parte, es de carácter complementario, es decir, depende del uso del contrato C1. En este contrato, el Comprador tiene derecho y está obligado a pagar por lo menos el 75% de esa cantidad, y el restante 25% corresponderá a la cantidad de gas que le sobre al productor de la nominación del contrato C1.

Tanto el Contrato C1 como el Contrato C2, se asignan por subasta, donde el Productor solamente establece las cantidades de gas que destina al Contrato C1 y el precio de reserva asociado al mismo.

La evolución de la señal regulatoria, puede verse en el siguiente infograma:

INFOGRAMA SEÑAL DE PRECIO

 

 4.    Los Incentivos Derivado de La Aplicación de la Señal Regulatoria 

Los incentivos que se desprenden de la aplicación de este tipo de esquemas, se ubican dentro de la teoría de juegos, donde cada jugador plantea una estrategia, según el comportamiento de los demás.

Así, en primer lugar, el juego se inicia con la declaración de gas que hace cada uno de los productores; en efecto la declaración de la PTDVF de manera individual determina la cantidad de gas que un agente puede colocar en los diferentes contratos; si un determinado productor vende sin haber hecho la declaración de PTDVF, habrá incumplido la regulación, lo mismo que si vende más allá de la PTDVF, con independencia de cuál sea su demanda.

La suma de todas las declaraciones de la PTDVF, de todos los productores, será la totalidad del gas disponible para un año (es decir la cantidad total disponible para venta, y es a partir de ese momento, donde empieza el juego de la demanda.

Si las cantidades de gas son superiores a la demanda, para un año determinado, es de esperarse que el precio del gas que ofrezcan los productores sea bajo, para incentivar la contratación del gas, y además por ser una regla básica de mercados según la cual, cuando la oferta es mayor que la demanda, el precio tiende a reducirse.

Si el Productor en efecto opera con esta racionalidad, la demanda tendrá entonces un incentivo a contratar las mayores cantidades de gas, por un periodo de 3 años, cubriéndose de esa manera de cualquier variación posterior.

¿Qué ocurre si el Productor en vez de bajarlo lo sube?

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El Productor cuando no se comporta de manera racional, actúa como un depredador buscando su alimento, que es teóricamente protegido por la regulación

 La demanda entonces debe pensar de manera estratégica y reaccionar de manera acorde con la posición del productor; una forma de reaccionar, es reducir las cantidades de gas a comprar en para contratos CF95 (incluso a 0), aumentando el riesgo del productor a dejar gas enterrado, y aumentando las posibilidades de que el precio del gas en la subasta se reduzca de manera acorde.

Una vez en enfrentados a la subasta, el Productor solamente debe decidir cual es su precio de reserva, es decir, el precio del gas por debajo del cual no está dispuesto a vender ni un MBTU de gas, y las cantidades de gas que destinaría al contrato C1, la cual debe ser como mínimo el 25% de la PTDFV descontado lo que hubiese contratado bajo la modalidad CF95.

Un primer elemento, que refleja el temor de algunos, es que los productores se pongan de acuerdo para determinar un precio de reserva alto, de manera que la subasta parte ese precio, y por lo tanto el Productor maximice su beneficio; una primera respuesta a esta inquietud es que ese acuerdo constituye claramente una práctica restrictiva de la competencia y sería investigada por la SIC como un cartel propiamente dicho.

Con independencia de las consecuencias jurídicas, el Productor correría dos riesgos importantes; de un lado, que la demanda se restrinja, reduciendo al máximo las cantidades de gas a contratar, con los efectos que esto tendría no solo para los niveles de producción, sino para el país en general; de otro lado, los Productores se arriesgarían a que el regulador, ante semejante falla de mercado, haga una regulación más estricta, buscando un comportamiento racional por parte de dichos agentes.

Un segundo elemento, es que existe un agente que tiene participación mayoritaria en el mercado, es una empresa industrial y comercial del Estado20170101_134135, y puede poner el precio que a bien tenga; incluso, podría tomar ventaja que tiene participación en los principales campos del país, y tomar una decisión coordinada, sin necesidad de involucrar a terceros dentro de la estrategia; este riesgo es cierto, y en caso de que esto pasara, sería prueba suficiente para que el regulador tomara medidas especiales para este agente, ejerciendo las facultades que le otorga el artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, el Productor debe tener cuidado con la forma como se comporta en la subasta, en la cual, como dijimos, establece el precio de reserva, y de otro lado, debe determinar las cantidades mínimas de gas que estaría destinando a los contratos C1. En este sentido, la CREG obliga al Productor a poner como mínimo el 25% de la PTDVF en el C1 y el resto en el C2, lo que no implica que no quede con gas enterrado, mucho más si quisiera abusar del mercado, poniendo un precio de reserva alto o incongruente con el balance de gas.

Si el productor coloca más del 31.5% de la PTDVF, tiene asegurado que no va a colocar todas las cantidades de gas disponible, en la medida que lo que le sobre del contrato C1, no será absorbido por el contrato C2.

De la misma manera, es posible (aunque improbable) que solo venda contratos C2, muy a pesar de los beneficios que tendría tener un contrato C1

De acuerdo con lo anterior, si el Productor vende a un precio que no considera que la oferta es superior a la demanda, la demanda tiene instrumentos para contrarrestar la posición, que se resumen en:

       Disminuir las cantidades a cobrar con en el CF95, al punto de no comprar nada

       Tener una estrategia en la subasta, para comprar el gas necesario para el año respectivo, bien bajo contrato C1 o C2, según la característica de la demanda, a lo cual me referiré en otro documento.

 Todo lo anterior es válido, si y solo sí, lo organismos de control que son la Superintendencia de Servicios Públicos y la Superintendencia de Industria y Comercio, hacen un adecuado control de este tipo de procedimientos, fundamentalmente en lo siguiente:

        Que los Productores no estén vendiendo sin declarar la PTDVF

       Que los Productores que hayan declarado PTDVF no vendan cantidades no declaradas.

       Que entre los Productores no existan acuerdos que tengan por objeto o por efecto la restricción de la competencia, en cualquiera de sus formas.

       Que las condiciones particulares de los Productores, no limiten a la demanda, en alguno de sus derechos más básicos, como es la venta de las capacidades adquiridas.

 De otro lado, y frente a la demanda, es claro que deben tener claro una estrategia de contratación me largo, mediano y corto plazo, construir modelos de reacción según cambien las circunstancias, y entrar en las diferentes instancias con objetivos de cantidades y precios claros, que consideren los impactos que dicho precio tendría en la demanda.

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Las reglas de juego del nuevo marco de comercialización de gas natural en Colombia; un entendimiento necesario para el buen funcionamiento del mercado

Por Ángel Castañeda Manrique

 

Recientemente la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- expidió una modificación a las reglas aplicables a la actividad de comercialización de gas natural en el mercado mayorista, mediante la Resolución 114 de 2017, buscando corregir algunas fallas del mercado, derivadas de la aplicación de la Resolución 089 de 2013, que regía con anterioridad.

Más allá de los cambios que se desprenden de una lectura simple de las nuevas condiciones regulatorias para el desarrollo del mercado, resulta interesante conocer cuáles son los incentivos implícitos de dicha regulación o en otras palabras, los efectos que se desprenden de la forma como los agentes toman diferentes posiciones y aplican las reglas y los esfuerzos que requerirán de cada una de las partes involucradas.

No me voy a detener en el detalle de los cambios involucrados por el regulador, sino que haré un recuento de la forma como venía funcionando, y la razón de ser de los cambios propuestos, por lo menos considerando la posición pública expresada por el mismo regulador, para luego ahondar en un par de escenarios sobre las reglas, de la siguiente manera:

1.    Reglas especiales para los Productores

En el año 2007 aproximadamente, las reglas existentes para los Productores, le permitían determinar libremente el precio el precio del gas natural, para lo cual, la regulador solamente los obligaba a realizar subastas individuales por campo y por cantidad ofertada de gas, subastas donde en teoría, la demanda pudiera revelar adecuadamente su disponibilidad a pagar.

Para el efecto entonces, cada productor de cada campo, cuando a bien tuviera, realizaba ofertas de venta de gas para ser asignadas a través de subastas, donde la demanda no sabía si la cantidad de gas ofertada era toda la que había disponible en el campo de oferta o en otro campo; esa asimetría, aunada a una sensación de escasez de gas, llevó a que los precios de dichas subastas subieran de forma desorbitante, al punto que con el tiempo, muchos de los contratos cerrados en esas subastas, tuvieron que ser renegociados, básicamente porque los precios estaban muy por encima de lo que la demanda estaba en capacidad de pagar.IMG-20161010-WA0012

El Gobierno de turno, que no conocía la industria, se le ocurrió que para corregir la falla percibida del mercado, era necesario corregir la falla del mercado, asociada a las cantidades disponibles de gas, obligando a todos los productores a que las perspectivas de producción fueran declaradas y vendidas en el mercado; esta señal – que realmente duró muy poco – tuvo el efecto contrario al deseado, en la medida que los productores, al estar obligados a vender las reservas de gas proyectadas, resolvieron no correr riesgos, reduciendo las cantidades dentro del mercado; en otras palabras, como tenían que vender todo el gas que físicamente tenían disponible, resolvieron que las cantidades físicas eran menores que las que originalmente habían anunciado al mercado, aumentando con esto la sensación de escasez. 

Esto fue resuelto finalmente, y el gobierno se tuvo que contentar con que cada Productor tuviera que declarar anualmente la Producción Total Disponible para la Venta en Firme, ante el Ministerio de Minas y Energía, cantidad ésta que estaba obligado a ofrecer al mercado, cuando quiera que éste así se lo solicitara. 

2.    Los Reglas de la Resolución 089 de 2013

La Resolución CREG 089 de 2013, como la mayoría de las resoluciones expedidas por la CREG en los últimos 10 años, fue el resultado de un proceso de consulta (y por lo mismo de presiones de grupos de interés), que de alguna manera desdibujó la intención original del regulador, que era el de corregir una falla de mercado, derivado de la posición dominante que los productores comercializadores tenían (y que han incrementado) en el mercado de gas. 

Así, la CREG mediante Resolución 113 de 2012, puso a consideración de los agentes un texto de resolución según el cual, el precio del gas sería el resultado de la aplicación de una subasta, que se realizaría con la participación de la totalidad de la demanda y la totalidad de la oferta, para de esta manera tratar de obtener un verdadero precio de mercado, en condiciones de competencia que si bien no eran perfectas, eran mucho mejores que lo en su momento existía. 

Los industriales en cabeza de la ANDI, atacaron fuertemente la medida, en parte porque venían de la aplicación de los esquemas de subastas aisladas que hacían los productores (que se mencionaron con anterioridad), que escalaron el precio del gas llegando a valores realmente absurdos, considerando las cantidades de gas en el mercado y la demanda existente en el momento; en otras palabras, los productores aplicaron la regulación existente en su momento en su propio beneficio, maximizando el precio mediante la implementación de subastas individuales, donde la demanda no sabía la totalidad del gas que se ofertaba en el país, y por lo mismo, las opciones que tenía. En otra parte, percibían que podían ejercer presión para que el precio del gas vendido a este segmento de demanda fuera menor al que paga el mercado de usuarios residenciales, comerciales y pequeños industriales. 

La CREG, muy influenciada por el Ministro de Minas y Energía de turno, cedió a la presión, y estableció que el gas se iría a vender, dependiendo de si la oferta era mayor o no que la demanda; si la oferta era mayor, entonces los productores podían libremente fijar el precio del gas a quien quisiera comprarlo, y de otro lado, si la oferta era menor que la demanda, entonces tanto oferta como demanda, se sometería al resultado de la aplicación de una subasta de reloj ascendente; esto significaba que en tiempos de abundancia, el productor ejercía de manera autónoma su poder de mercado, fijando el precio que más le conviniera, y en momentos de escasez, los productores se sometían a una subasta, para que fuera la propia demanda la que se matara a sí misma, por el poco gas que existía, como en efecto ocurrió, sobre todo en periodos de ocurrencia del Fenómeno del Niño

Este mecanismo fue implementado desde el 2013 hasta el 2016, lo que permitió evidenciar lo obvio; que los productores con poder de mercado, estaban fijando precios que irían a afectar al mercado. 

La CREG, con nuevos miembros altamente calificados en asuntos tan importantes como la economía, se dio a la tarea de investigar la falla de mercado, y de proponer los cambios que en su opinión contribuyen para a una mejor formación del precio, tan importante tanto para la demanda, como para la entrada de nueva oferta. 

3.    Los cambios de la Resolución 114 de 2017 

La CREG entonces, con un criterio mucho más técnico y sin duda, sin la improvisación propia que tuvo la expedición de la Resolución 089 de 2013, propuso entonces las siguientes etapas y tipos de contrato. 

En primer lugar, mantuvo el alcance y efectos que tenía la declaración de PTDVF, en el sentido que si bien cada Productor era autónomo en declarar la PTDVF, esta era la única cantidad de gas que podía poner a disposición del mercado; así entonces, si un Productor decide “esconder” cantidades de gas al mercado, no podía comprometerlas en contratos de duración igual o mayor a un año, por lo menos durante el año que estuviese vigente la declaración.

Esta medida, como resulta obvio, tiene una gran importancia frente al mercado y frente a las reglas de competencia del mismo, en la medida que el respeto a dicha regla garantiza la materialización del incentivo de revelar las verdaderas cantidades de gas disponibles.

A partir de la PTDFV, la Resolución 114 permitió que los Productores pudieran ofrecer todos los años, en la época que el regulador así indique, contratos de 3 años o más, denominados “CF95”, que básicamente son contratos en los cuales el Productor se obliga a tener disponible una capacidad contratada, y el comprador está obligado a pagar por el 95% de ésta aún y cuando no haga uso de la misma, o por cualquier cantidad adicional, cuando haga uso de ella.

Las cantidades de gas que sobraran de estas contrataciones, se someten a un nuevo mecanismo de subasta, para la contratación de dos tipos de contratos; el contrato denominado C1 y el contrato C2, que describimos brevemente de la siguiente manera:

El contrato C1, parte del supuesto según el cual el Productor está obligado a entregar la totalidad de la Capacidad contratada, cuando el comprador así se lo solicite, dentro de esquema de “ejecución del contrato” previsto por el mismo regulador. El Comprador por su parte tiene derecho a nominar la totalidad de la capacidad contratada, pero con las siguientes restricciones:

       Si nomina hasta el 30% de la capacidad contratada del contrato C1, puede venderla en el mercado secundario.

       Si nomina más del 30% de la capacidad contratada del contrato C1, solamente puede utilizarla para abastecer su propio consumo.

Sobre este contrato me propongo hacer un documento específico, por lo que no me detendré a más detalles.

El contrato C2 por su parte, es de carácter complementario, es decir, depende del uso del contrato C1. En este contrato, el Comprador tiene derecho y está obligado a pagar por lo menos el 75% de esa cantidad, y el restante 25% corresponderá a la cantidad de gas que le sobre al productor de la nominación del contrato C1.

Tanto el Contrato C1 como el Contrato C2, se asignan por subasta, donde el Productor solamente establece las cantidades de gas que destina al Contrato C1 y el precio de reserva asociado al mismo.

La evolución de la señal regulatoria, puede verse en el siguiente infograma:

INFOGRAMA SEÑAL DE PRECIO

 

 4.    Los Incentivos Derivado de La Aplicación de la Señal Regulatoria 

Los incentivos que se desprenden de la aplicación de este tipo de esquemas, se ubican dentro de la teoría de juegos, donde cada jugador plantea una estrategia, según el comportamiento de los demás.

Así, en primer lugar, el juego se inicia con la declaración de gas que hace cada uno de los productores; en efecto la declaración de la PTDVF de manera individual determina la cantidad de gas que un agente puede colocar en los diferentes contratos; si un determinado productor vende sin haber hecho la declaración de PTDVF, habrá incumplido la regulación, lo mismo que si vende más allá de la PTDVF, con independencia de cuál sea su demanda.

La suma de todas las declaraciones de la PTDVF, de todos los productores, será la totalidad del gas disponible para un año (es decir la cantidad total disponible para venta, y es a partir de ese momento, donde empieza el juego de la demanda.

Si las cantidades de gas son superiores a la demanda, para un año determinado, es de esperarse que el precio del gas que ofrezcan los productores sea bajo, para incentivar la contratación del gas, y además por ser una regla básica de mercados según la cual, cuando la oferta es mayor que la demanda, el precio tiende a reducirse.

Si el Productor en efecto opera con esta racionalidad, la demanda tendrá entonces un incentivo a contratar las mayores cantidades de gas, por un periodo de 3 años, cubriéndose de esa manera de cualquier variación posterior.

¿Qué ocurre si el Productor en vez de bajarlo lo sube?

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El Productor cuando no se comporta de manera racional, actúa como un depredador buscando su alimento, que es teóricamente protegido por la regulación

 La demanda entonces debe pensar de manera estratégica y reaccionar de manera acorde con la posición del productor; una forma de reaccionar, es reducir las cantidades de gas a comprar en para contratos CF95 (incluso a 0), aumentando el riesgo del productor a dejar gas enterrado, y aumentando las posibilidades de que el precio del gas en la subasta se reduzca de manera acorde.

Una vez en enfrentados a la subasta, el Productor solamente debe decidir cual es su precio de reserva, es decir, el precio del gas por debajo del cual no está dispuesto a vender ni un MBTU de gas, y las cantidades de gas que destinaría al contrato C1, la cual debe ser como mínimo el 25% de la PTDFV descontado lo que hubiese contratado bajo la modalidad CF95.

Un primer elemento, que refleja el temor de algunos, es que los productores se pongan de acuerdo para determinar un precio de reserva alto, de manera que la subasta parte ese precio, y por lo tanto el Productor maximice su beneficio; una primera respuesta a esta inquietud es que ese acuerdo constituye claramente una práctica restrictiva de la competencia y sería investigada por la SIC como un cartel propiamente dicho.

Con independencia de las consecuencias jurídicas, el Productor correría dos riesgos importantes; de un lado, que la demanda se restrinja, reduciendo al máximo las cantidades de gas a contratar, con los efectos que esto tendría no solo para los niveles de producción, sino para el país en general; de otro lado, los Productores se arriesgarían a que el regulador, ante semejante falla de mercado, haga una regulación más estricta, buscando un comportamiento racional por parte de dichos agentes.

Un segundo elemento, es que existe un agente que tiene participación mayoritaria en el mercado, es una empresa industrial y comercial del Estado20170101_134135, y puede poner el precio que a bien tenga; incluso, podría tomar ventaja que tiene participación en los principales campos del país, y tomar una decisión coordinada, sin necesidad de involucrar a terceros dentro de la estrategia; este riesgo es cierto, y en caso de que esto pasara, sería prueba suficiente para que el regulador tomara medidas especiales para este agente, ejerciendo las facultades que le otorga el artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, el Productor debe tener cuidado con la forma como se comporta en la subasta, en la cual, como dijimos, establece el precio de reserva, y de otro lado, debe determinar las cantidades mínimas de gas que estaría destinando a los contratos C1. En este sentido, la CREG obliga al Productor a poner como mínimo el 25% de la PTDVF en el C1 y el resto en el C2, lo que no implica que no quede con gas enterrado, mucho más si quisiera abusar del mercado, poniendo un precio de reserva alto o incongruente con el balance de gas.

Si el productor coloca más del 31.5% de la PTDVF, tiene asegurado que no va a colocar todas las cantidades de gas disponible, en la medida que lo que le sobre del contrato C1, no será absorbido por el contrato C2.

De la misma manera, es posible (aunque improbable) que solo venda contratos C2, muy a pesar de los beneficios que tendría tener un contrato C1

De acuerdo con lo anterior, si el Productor vende a un precio que no considera que la oferta es superior a la demanda, la demanda tiene instrumentos para contrarrestar la posición, que se resumen en:

       Disminuir las cantidades a cobrar con en el CF95, al punto de no comprar nada

       Tener una estrategia en la subasta, para comprar el gas necesario para el año respectivo, bien bajo contrato C1 o C2, según la característica de la demanda, a lo cual me referiré en otro documento.

 Todo lo anterior es válido, si y solo sí, lo organismos de control que son la Superintendencia de Servicios Públicos y la Superintendencia de Industria y Comercio, hacen un adecuado control de este tipo de procedimientos, fundamentalmente en lo siguiente:

        Que los Productores no estén vendiendo sin declarar la PTDVF

       Que los Productores que hayan declarado PTDVF no vendan cantidades no declaradas.

       Que entre los Productores no existan acuerdos que tengan por objeto o por efecto la restricción de la competencia, en cualquiera de sus formas.

       Que las condiciones particulares de los Productores, no limiten a la demanda, en alguno de sus derechos más básicos, como es la venta de las capacidades adquiridas.

 De otro lado, y frente a la demanda, es claro que deben tener claro una estrategia de contratación me largo, mediano y corto plazo, construir modelos de reacción según cambien las circunstancias, y entrar en las diferentes instancias con objetivos de cantidades y precios claros, que consideren los impactos que dicho precio tendría en la demanda.

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¿Hacia donde va la CREG en el mercado de gas natural?

Recientemente la CREG, mediante la Resolución 81 de 2017, resolvió por fin modificar (o más bien actualizar) la Resolución 89 de 2013, o en palabras sencillas, facilitar las operaciones del mercado de gas natural, particularmente del mercado secundario, lo cual explico de manera breve de la siguiente manera: 

Cuando la CREG anunció con bombos y platillos la reforma al mercado de gas natural, expidió la Resolución 089 de 2013, la cual fue considerada por el mismo regulador como la solución a muchos de los problemas que habían en el mercado (fallas de mercado), que requerían en ese sentido la intervención del regulador para poder funcionar. 

Con ese objetivo en mente, el regulador dividió el mercado en dos grandes grupos de negocios; el Mercado Mayorista y el Mercado Minorista, cuya diferencia es fundamentalmente, que el segundo involucra todas las transacciones con el usuario final del servicio y del producto, es decir, el que compra, lo hace para usar el servicio y no para realizar transacciones de reventa con el mismo.

El Mercado Mayorista, se dividió a su vez en dos grupos; el Mercado Primario, que involucra todas las transacciones que originan un producto o servicio de gas y de transporte, y el Mercado Secundario, todo lo cual trato de aclarar en el siguiente gráfico:

Mercado de Gas

 

Las transacciones del mercado secundario (y aquí viene lo que se modificó), fueron referidas a unos Puntos Estandar de Entrega, es decir, puntos de entrega del gas a las cuales debían estar referidas la totalidad de las transacciones del mercado secundario; en otras palabras, si un agente quería vender gas en el mercado secundario, debía hacerlo en uno de los puntos de referencia.

La elección de los Puntos Estandar de Entrega iniciales fueron escogidos según el criterio del regulador, sin un estudio previo que estuviera asociado al objetivo de la medida, y fue precisamente eso lo que esa parte de la norma generó; no sirvió para los objetivos propuestos, y me atrevería a decir que pocas personas la respetaron, aún y cuando sus contratos fueron efectivamente suscritos y registrados frente al Gestor de Mercado.

No es claro si el regulador fue consiente o no de la falla; lo cierto es que tardó más de 4 años para modificar la señal, que finalmente involucró tantos puntos como fue necesario, nuevamente sin que se conozca un estudio o por lo menos un fundamento de que la medida contribuya a mejorar la liquidez del mercado, que fue el objetivo primario de este tipo de medidas.

Los antiguos y los nuevos puntos de entrada, son los siguientes:

1.     Punto de entrada al SNT en Ballena

2.     Punto de entrada al SNT en Cusiana

3.     Punto de entrada al SNT en La Creciente

4.     Centro Operacional de Gas en Barrancabermeja

5.     Punto de entrada al SNT en Gibraltar

6.     Punto de entrada al SNT en Jobo

7.     Punto de entrada al SNT en Caramelo

8.     Punto de entrada al SNT en Corrales

9.     Punto de entrada al SNT en Tucurinca

10. Punto de entrada al SNT en Bullerengue

11. Punto de entrada al SNT en Hocol

12. Punto de entrada del SNT en Serafín

13. Punto de entrada al SNT en Vasconia

14. Punto de entrada al SNT en Mariquita

15. Punto de entrada al SNT en Sebastopol

16. Punto de entrada al SNT en Mamonal

 

Efectos de la medida

 

Desde nuestro punto de vista, la medida tomada por el regulador desdibuja completamente el objetivo de inicial de la Resolución 089 de 2013, en la medida que no contribuye a lograr el objetivo de lograr una mayor liquidez de los productos de gas natural.

En efecto, el regulador había definido esos puntos originales, para permitir que una vez se realizaran las operaciones, existiera una mayor oferta (porque todos los contratos estaban referidos a unos cuantos puntos) y una mayor demanda, porque el comprador solo tenía que recurrir a ese punto.

Al crear tantos Puntos Estandar de Entrega, obviamente se pierde uniformidad, aunque se gana en facilidad y reducción de costos de transacción, asunto que tal vez fue el único que el regulador tuvo en cuenta.

La CREG viene modificando la Resolución 089 de 2013 por pedazos, sin mirar si las señales son coherentes, tal vez porque ni el mismo regulador entendió los efectos de lo que aprobaba, o tal vez, los que lo entendieron, se volvieron empleados los agentes.

¿Hacia donde va el regulador en materia de gas natural? 

 

 

 

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Los Pendientes de sector de Minas y Energía en Colombia (I)

Por

Ángel Castañeda Manrique

Castañeda & Velasco Abogados

 

El Presidente acaba de nombrar un nuevo gabinete, dentro del cual incluyó al Doctor Germán Arce como Ministro de Minas y Energía, quien llega después de la tormenta, con un espacio lo suficientemente grande para hacer los ajustes que se puedan desprender de la experiencia pasada.

Sin embargo, capitalizar la experiencia es difícil, particularmente cuando ésta es el resultado de una serie de errores de buena fe, sobre los cuales se tomaron decisiones (también de buena fe), que pusieron al país en riesgo de apagón, que tienen al país en el borde de un desabastecimiento de petróleo y sus derivados por falta de reposición de reservas y que tienen al sector minero energético como el enemigo público No.1 de las comunidades y del medio ambiente.

En ese sentido, si lo que de verdad se quiere es capitalizar la experiencia negativa, de manera que corrijamos los errores, el Ministro debe rodearse de personas que no solamente estén en capacidad de entender el entorno en general, sino además, que estén dispuestas a aceptar errores, incluso los propios, para de esa manera poder construir en beneficio del sector.

En este punto, quisiera recordar un episodio de una película Apolo 13 en la cual se recreó la construcción de la primera nave espacial a la luna envidada por los Estados Unidos; en ella se muestra como se vincularon al proyecto las mejores mentes del mundo, para construir una nave a partir de ciertos cálculos que teóricamente permitirían que ésta llegara a la luna con los astronautas y regresara, en un balance de peso, rendimiento, tamaño, etc. Después de varios intentos fallidos, en donde el prototipo se caía por alguna razón, una de esas mentes brillantes volvió a realizar los cálculos y encontró el error que le había impedido avanzar al proyecto en general.

Al día siguiente, el responsable tanto de los cálculos iniciales, como de haber encontrado el error, le reportó su hallazgo al jefe de la misión, conjuntamente con su renuncia; el jefe le dio las gracias por su honestidad, por revelar el error y le rechaza la renuncia, con el mejor de los argumentos; si en este equipo nadie se puede equivocar, pero además, nadie puede aceptar el error, corregirlo y encararlo, entonces esta nave jamás llegará a la luna. Creo que en el sector pasa exactamente lo mismo.

Desafortunadamente no estoy muy seguro que los funcionarios con los que cuenta el Ministerio, tengan esa capacidad de aceptar errores, y mucho menos de enmendarlos, y en ese sentido, el Ministro encontrará allí su primer obstáculo.

Sin duda es posible que los mismos agentes del mercado eléctrico, de petróleo, de gas o el mismo minero, puedan darle su visión tanto del problema como de las soluciones posibles. Es necesario que el Ministerio tenga el equipo para evaluarlas de una manera objetiva y hacer de alguna una catarsis con los mismos.

En nuestra opinión, los asuntos sobre los cuales habría que reflexionar son varios y muy graves y de verdad requieren la total atención del Ministro en todos los frentes, en parte porque sus antecesores o bien no tuvieron el tiempo para implementar las soluciones, o bien las dilataron a veces por circunstancias políticas, a veces por presiones de grupos de interés y en otras ocasiones cediendo a una especie de revanchismo que tiene atrasadas algunas inversiones en sectores claves de la economía.

Como una forma de contribuir a la discusión, haremos un resumen de los temas por sector, en los cuales creemos habría que concentrar la atención, siendo esta la primera entrega.

 

El tema institucional del Ministerio de Minas y Energía

DOUGLAS NORTH

Douglas North, padre de la teoría de las instituciones, sostenía que éstas eran claves en el desarrollo de cualquier país, y que debían no solo actuar en función del objetivo para el cual fueron creadas, sino además evolucionar para mantenerse vigentes y contribuir de manera efectiva al logro de sus objetivos.

La institucionalidad del sector de Minas y Energía está sin duda en crisis, partiendo por supuesto del mismo Ministerio y de sus funciones; en efecto, la arquitectura actual del sector toma como pivote al Ministerio de Minas y Energía, que tiene un número de entidades adscritas y otras relacionadas, a partir de la cual debe tomar decisiones de tipo político, que permitan no solo que las entidades que coordina puedan actuar en consonancia, sino además articular de manera coherente soluciones reales a los problemas y ese creo es el primer error del cual es necesario aprender.

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Una anécdota pude ilustrar de mejor manera el punto. En alguna ocasión tuve la oportunidad de manifestarle al exministro Tomás Gonzalez, que algunas decisiones de la CREG debían tener soportes de política pública, que determinaran los objetivos a los cuales debía enfocarse la regulación, y que esa falta de instrumentos estaba exponiendo innecesariamente al regulador a discusiones que, o debían ser sustentadas con criterios políticos (de “public policy” que es diferente de criterios politiqueros) o soportadas en discusiones políticas abiertas; el exministro me contestó que la CREG debía moverse para llenar esos vacíos, lo cual considero es un error grave de tipo conceptual.

 

En efecto, desde el punto de vista conceptual, la política pública es aquel instrumento a través del cual la rama ejecutiva establece los objetivos de corto, mediano y largo plazo, que le permite a las entidades tomar decisiones respecto de las diferentes soluciones que pudieran existir para resolver un problema determinado. Dejar a esas entidades sueltas no solo en los objetivos sino además, en los medios, es el caldo de cultivo perfecto para fallar y lo peor, para no tener como defender las decisiones.

Por ejemplo, resultó ser una verdadera sorpresa la forma como se manejó el tema del Cargo por Confiabilidad, su aplicación, los costos y beneficios que este genera a la sociedad, mucho más si se piensa que este fue implementado en el Gobierno pasado. Los ataques de la que fue objeto tanto la figura, como la CREG misma, son sin duda el reflejo de una falta de legitimación de las decisiones; la CREG no es una entidad política, ni está equipada para defenderse “políticamente” en un debate en el Congreso; esta para decir cuál era su papel, que fue lo que hizo, cuales fueron los resultados, donde estuvieron los aciertos, donde las fallas, y que es lo que habría que ajustar; pero la existencia misma del Cargo, el tipo de agentes que remunera, y demás objetivos, debieron ser defendidos por el Ministro, lo cual no ocurrió.

En otras palabras, el Ministerio debe recobrar su papel fundamental de generador de política pública sectorial, para que esta sea clara, explícita, conocida y discutida, para posteriormente ser desarrollada por los cuerpos técnicos adscritos que fuesen competentes, sin invadir las competencias de cada uno de estos órganos, como se hizo en el pasado.

Otro de los asuntos que resulta importante revisar, es la capacidad de coordinación de las entidades adscritas y relacionadas, fundamentalmente porque los problemas que aquejan al sector, no dependen de una sola entidad, sino de un conjunto de actividades que debe hacerse de manera coordinada, precisamente por el Ministerio.

La situación se explica mejor con un ejemplo; uno de los problemas en el país, en materia de gas natural, es que el país no ha podido reponer las reservas que viene gastando, lo suficientemente rápido para garantizar el suministro de largo plazo, tal y como se puede ver a continuación:

OFERTA VS DEMANDA DE GN

Sin duda las señales que expida la CREG son fundamentales para que nuevos agentes entren más gas al mercado, pero no son suficientes, fundamentalmente porque la CREG no maneja toda la cadena del gas (considerando la ANH), y porque dichas actividades dependen de otras entidades, tales como la ANLA, el Ministerio de Interior y de las CAR.

Aún si la señal de gas de la CREG fuese perfecta (que sin duda no lo es), es preciso trabajar para que la Agencia Nacional de Hidrocarburos no solo regule para explorar y producir más gas, sino además que tenga en cuenta la realidad del sector, para tomar decisiones respecto de los contratos suscritos. En la actualidad esto no es así, no solo porque los contratos existentes son muy blandos respecto de las obligaciones de extracción de gas, sino además porque la misma ANH prorrogó las obligaciones de inversión incluidas en los contratos de E&P, incluyendo los de gas, sin tener en cuenta las necesidades del país. (Vea la Decisión en este Link)

Es importante anotar que en el caso en comento, el que falló no fue la ANH, sino el Ministro de turno, que debió considerar que esas reservas eran necesarias, que al aflojar la señal de inversión podía aplazarse a su vez la entrada de más gas al mercado, y por encima de todo, que habían agentes en capacidad de reemplazar a los que no tuvieran oxigeno financiero para realizar inversiones, tomando ventaja de los avances logrados, aumentados por la inyección de recursos frescos.

El Ministerio al mismo tiempo, debe ser el encargado de defender la voz del sector ante los demás organismos del Estado, como la ANLA, las CAR, el INVIAS, la ANI y en general, todas aquellas con las cuales sea necesario conciliar; si bien durante la administración del Doctor Amilkar Acosta se creó una gerencia de PINES a cargo del doctor Germán Ortíz, quien actuó en todos los sectores y de verdad trató con éxito de sacar temas que estaban atascados hace rato por falta de gestión, este cargo se extinguió, y en realidad no hubo nadie en el Ministerio que hiciera un seguimiento serio y comprometido a los proyectos.

En resumen, creo que el Ministerio debe revisar y actuar en los siguientes temas:

  1. Recuperar la función de definición de política pública sectorial, para que estas decisiones sean evaluadas, discutidas e implementadas, no solo con el sector, sino además y especialmente con el estamento político y a través de los canales democráticos.
  2. Ejercer de manera cierta y verdadera como coordinador del sector, conectando los puntos entre las diferentes entidades para lograr los objetivos propios; los agentes solos no pueden con el Estado, y es el Estado el que debe funcionar para cumplir los cometidos estatales.

El tema institucional continua, en una próxima entrega.

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LA HISTERIA COLECTIVA…LA PEOR DE LAS LOCURAS

Una defensa por la institucionalidad

Por Ángel Castañeda M.

De cuando en vez, las sociedades en general atraviesan por periodos de crisis en las cuales, como en las situaciones individuales, se reacciona de manera impulsiva, sin pensar en las consecuencias y respondiendo más a sentimientos de ira, odio, revancha y demás productos miserables de la condición humana, que a señales racionales resultantes de un proceso analítico, que lleven verdaderamente a la solución de los problemas.

La crisis energética por la que pasa el país, es un ejemplo más de esta histeria colectiva, donde las masas son llevadas como borregos, por voces que en la mayoría de los casos, no saben si esa acción que lideran es la correcta, y ni siquiera si lo que consideran como justificado, tiene una verdadera causa en la realidad.

En efecto, el Ministro de Minas Tomás Gonzalez renunció, asumiendo la responsabilidad política que le correspondía como jefe de la cartera, lo que implicaba teóricamente que tanto la oposición, como aquellos críticos de la situación, asumirían como válida y suficiente, que es lo que pasaría en cualquier país con una democracia consolidada; increíblemente, pareciera que el Presidente Santos se equivocó al aceptarle tan rápido la renuncia, debiendo esperar para ver el momento oportuno en que esa presa fuera lo suficientemente apetecida por los lobos, como para saciar su hambre de venganza.image_content_23344470_20150507171455[1]

En Colombia sin embargo, se le ocurrió a un brillante senador de la oposición pedir la cabeza de la totalidad de los miembros de la CREG, como un acto “necesario” para reconocer la responsabilidad que le cae a sus miembros, por la crisis por la que atraviesa el país …. Locura, de la más fina, y de la más torticera.th87791UK0

Si en realidad fuera un acto de responsabilidad política lo que el ilustre senador Duque buscara, debería tener en cuenta que los errores de regulación que estamos pagando en la actualidad, se gestaron durante el Gobierno de Alvaro Uribe, cuando se les ocurrió que la generación térmica podía ser abastecida de forma permanente con combustibles líquidos, decisión que fue acompañada por todos los ministros de esa administración… de manera que la locura del Senador Duque, no lo deja ver que él, como miembro de un partido que representa un gobierno del pasado, está sin duda pidiéndose responsabilidad a sí mismo, y al jefe natural de su partido.

Pero no solo eso; 3 de los miembros de la CREG, que además incluyen personas que participaron activamente en el diseño del Cargo por Confiabilidad, fueron elegidos por el mismo Presidente Uribe; de manera que también al Gobierno Uribe, debería caberle responsabilidad “in eligendo” como decimos los abogados, respecto de estos miembros de la CREG.

Sin perjuicio de lo anterior, que solo busca encontrar contradicciones en las afirmaciones aparentemente puras y bien intencionadas del novato Senador, es importante tener en cuenta lo siguiente:

La CREG es una institución que nos ha sabido llevar durante más de 3 Niños, sin que nos tuviéramos que preocupar por el tema de desabastecimiento eléctrico; esos resultados son claros y contundentes, y forman parte de la historia de éxito que el país debe reconocer y sobre todo recordar,  antes de salir como borregos detrás de los las personas que piden un linchamiento público.

Esas personas también deberían recordar, que la CREG es una entidad que regula el sector de gas combustible, incluyendo gas natural y GLP, además de los combustibles líquidos, así como la transmisión eléctrica y la distribución, que serían sectores que se verían seriamente afectados por la renuncia de los expertos, quienes tienen a cargo el desarrollo de dichos temas.

De la misma manera, es importante recordar que la CREG implementa las políticas públicas, y en ese sentido, antes de juzgar si hubo o no errores, es importante determinar si estos fueron el resultado de una política pública, definida incluso en el mismo Congreso de la República, que falló, no porque los señores expertos de la CREG así lo quisieran, sino porque ese es un riesgo que se asume al momento de tomar decisiones de ese tipo, sin la evaluación correspondiente.

La renuncia de los expertos le haría mucho más daño que bien al país; sin duda serviría para que el Senador Duque se pusiera una estrellita, y para que las asesoras que lo tienen dateado cumplan con el propósito de bloquear la regulación, pero no sería la solución al problema.

Nada de lo anterior significa que no haya lugar a reformas en la institucionalidad de la CREG, que no solamente han sido solicitadas por varios agentes del sector, sino además por algunos de los miembros de la Comisión misma; tampoco significa que no haya responsables, porque claro que los hay, pero es importante determinarlos con nombre propio, para evitar caer en injusticias y exageraciones que al final van a costar mucho más de lo que se lograría con su renuncia.

En este momento, el país y sus líderes, deberían estar pensando en la solución, en cómo lograr que el país logre las metas de ahorro que se requieren, en fomentar la entrada de nueva generación, en presionar para que Venezuela nos devuelva el gas que el Señor Presidente Uribe tercamente le vendió al Hugo Chavez, cuando éste era el mejor amigo, y continuó vendiéndole cuando era el peor enemigo.

Si se accede a la petición de la turba, liderada por voces llenas de contradicciones, de solicitar la renuncia de los expertos, se retrasarán millones de dólares en inversiones que son necesarias, ya no únicamente para poder pasar el próximo Fenómeno del Niño, sino para algo mucho más básico, que es garantizar los servicios de gas, energía eléctrica y combustibles líquidos.

Linchamiento[2]

Histeria… claro que si… pero con un poquito de coherencia y de ponderación.

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marzo 10, 2016 · 4:03 am

LA TORMENTA PERFECTA DEL SECTOR ELECTRICO- UNA EXPLICACIÓN SENCILLA

Mucho se ha escrito sobre el problema que atraviesa el sector eléctrico, y si el país entrará en un racionamiento derivado del fenómeno del Niño por el que atraviesa el país; propios y extraños, connotados columnistas de todo corte, hacen juicios y ubican la causa de la situación, sin entender ni siquiera el problema y mucho menos la solución propuesta por el Gobierno; las personas que desprevenidas leen la prensa, como mi Madre, repiten los pronósticos hechos por estos “expertos”, que juzgan después de que el partido se jugó, contribuyendo a enredar más lo que de por si es muy difícil de entender.

Este documento busca explicar de la forma más sencilla y objetiva posible, tanto el problema como la solución planteada, advirtiendo que no trabajo para Gobierno ni para ninguna de sus entidades, pertenezco al sector privado y tampoco soy asesor de ninguna de las empresa que hoy se encuentra al borde de la quiebra por culpa de la situación.

Como bien dice el columnista Mauricio Vargas (ver columna), del apagón de 1991 se aprendieron lecciones importantes, como que la energía más cara es la que no se tiene, y que es preferible pagar más por mantener el servicio, que asumir los 20 Billones que nos costó el racionamiento de 1991; nos aseguramos de crear unas instituciones encargadas de que eso no pasara nuevamente, y a decir verdad, si se mira la historia desde 1991, esa receta ha sido exitosa, ya que hemos superado más de 4 fenómenos de El Niño, y contrario a lo que ocurrió en Brasil, Ecuador y Venezuela, (ver noticia aqui) el país no se ha apagado.

Esto se logró a partir de una figura, que inicialmente fue denominada el Cargo por Capacidad, y que luego fue rediseñada al Cargo por Confiabilidad, la cual ha sido exitosas al momento de atraer nuevas inversiones para la construcción de embalses como El Quimbo, Hidrosogamoso y otros, para poder tener la energía que el crecimiento del país va requiriendo.

También ha sido exitosa para mantener a las empresas existentes en plena capacidad de aportar a la solución, y en ese sentido, parte de esos recursos, que están metidos en la tarifa, ha sido destinado para todos aquellos que están en capacidad de aportar energía, cuando se presenten fenómenos como el del Niño; para los generadores existentes, que son fundamentalmente hidráulicos y térmicos, el Cargo por Confiabilidad les implica una remuneración, que busca que estos estén disponibles para cuando el país los requiera.

¿Por qué es importante remunerar estos agentes?

Generacion HidráulicaPrincipalmente porque los periodos de lluvia en nuestro país, por estar en el trópico, son más abundantes que los periodos de hidrología crítica, como los del Niño, y en estricto sentido, el país puede abastecerse de los generadores hidráulicos siempre y cuando el régimen de lluvias se mantenga; los generadores térmicos por su parte, durante los periodos de lluvia (que pueden ser entre 3 y 5 años) no tienen posibilidad de generar para vender energía, pero el país aun así los requiere, precisamente cuando vengan este tipo de eventos.

Las empresas térmicas entonces, tienen que mantener sus máquinas en óptimas condiciones (como en efecto lo están ya que anualmente tienen que hacer pruebas de esfuerzo), durante los periodos donde el país no las necesita; esto implica hacer mantenimientos, pagar personal, y todo lo que se requiera para cuando se les diga que prendan las máquinas; contrario a lo que señala el comentarista Aurelio Suarez de Blu Radio, quien con datos parciales y sin información, afirmó de manera irresponsable que las máquinas no estaban listas, y que por consiguiente, tampoco se había invertido en su disponibilidad.

Si estos agentes no existieran, o no mantuvieran sus máquinas, simplemente entraríamos en racionamiento cada vez que hubiera un fenómeno del Niño como el que estamos atravesando.

termovalleEn ese sentido, no es como ciertos periodistas han mal informado (Arismendi, Morales, Sanchez y Dávila), que se ha malgastado la plata, o que se ha sido objeto de un robo. Por el contrario, la prueba está ahí, en los 4 fenómenos de El Niño superados, sin que el usuario ni siquiera lo notara.

¿Qué fue entonces lo que salió mal?

Lo que salió mal es que los agentes térmicos, asumieron válidamente que con los ingresos recibidos por el Cargo por Confiabilidad, podían mantener sus máquinas y equipos funcionales, y con la venta de energía podían recuperar la mayor parte de los costos variables en los que incurrían, es decir, pagar el diésel y demás combustibles líquidos que utilizaran, a través de la venta de energía; en otras palabras, que el precio al cual podían vender la energía, en estos periodos de hidrología critica, serían suficientes o muy cercanos para cubrir sus costos.

Ese supuesto no se dio, fundamentalmente porque la fórmula que determinaba el precio al cual debían vender la energía no contaba con variables como la bajada del precio del petróleo, el diferencial del precio entre el combustible internacional y el precio interno y la devaluación súbita del peso; según cálculos presentados por reconocidos expertos, el diferencial podía ser igual o mayor al 60%, es decir, por cada Kilovatio generado, los agentes solo recuperan el 40% de los costos, y aún así generaron hasta que en efecto, se les acabo literalmente la gasolina.

Ahora bien, si esos agentes que hoy en día generan con combustibles líquidos, pudieran generar con gas, no habría realmente un problema; lo que pasa es que no hay gas, y no hay gas porque el país no ha estado en capacidad de reponer sus reservas a. la misma velocidad que las viene gastando, y porque las pocas fuentes alternativas que hay, requieren ser conectadas a los gasoductos principales, para lo cual se requieren licencias ambientales, acuerdos con la comunidad, etc, que se están tomando más tiempo que la construcción misma.

¿Entonces si ocurrió un error?

Si ocurrió un error grave en el cálculo de la fórmula, pero en favor del usuario; en efecto si la CREG hubiera revisado la fórmula a tiempo, el valor que el usuario hubiera tenido que pagar, sería mucho mayor que el que actualmente paga, incluyendo el ajuste del Gobierno; cálculos preliminares implicarían que en vez de pagar $7 pesos más, debería pagar del orden de los $18, ya que el ajuste que hizo el Gobierno, solo se dio para aquellos agentes que generaban con combustibles líquidos, y no para el resto de los generadores, que hubiera sido lo correcto.

Esto implica que al usuario no le están metiendo la mano al bolsillo, como de manera apresurada lo han repetido como loros sin fundamento algunos periodistas, sino que por el contrario, le pidieron que devolviera una parte del dinero que en realidad no era suya.

¿Habrá o no racionamiento en el 2016?

Ilustres columnistas como Mauricio Vargas, citan fuentes anónimas en el Palacio de Nariño, donde según el periodista, se dice que en Marzo vamos a tener que entrar en un racionamiento; la verdad, Mauricio Vargas haría bien pidiéndole a esa misma fuente el número del Baloto para ese mismo mes, para ver si se puede dedicar a escribir libros tan buenos como el último, donde describe una etapa de nuestra independencia

El racionamiento va a depender de muchas variables, como la entrada en operación de los gasoductos que en la actualidad construye Promigas para permitir la entrada de nuevas fuentes de suministro de gas, la llegada del gas de Venezuela, la entrada de otras fuentes de suministro como por ejemplo Gibraltar, que el régimen de lluvias de esta época mejore un poco, y sobre todo, que todos los colombianos ahorremos agua y energía.

En un escenario donde estas variables funcionen, podemos pasar sin problemas el periodo de El Niño, porque existe suficiente capacidad de generación para atender la demanda; en otras palabras, el problema no es de capacidad, sino estrictamente financiero.

¿Cuáles eran las alternativas que tenía el Gobierno?

Las alternativas eran muchas, pero todas se centran en dos; o se hacía algo para que en efecto no gastáramos más agua de la necesaria en la generación de energía, y por tanto se daba una solución a los generadores térmicos, y se asumía valientemente el costo político de este tipo de decisión, como lo hizo el Ministro Tomás Gonzalez, o se asumía un racionamiento, que implicaba que el país asumiera las pérdidas que este tipo de situación genera.

La salida del Gobierno para salvar la crisis fue la correcta, y contrario a lo que señalan los muy ilustrados periodistas, debería ser apoyada, fundamentalmente porque, se insiste, la alternativa era el racionamiento.

Ahora bien ¿Qué podemos hacer para que esto no vuelva a ocurrir?

En realidad, todo esto es una tormenta perfecta, pero alimentada por razones diferentes a aquellas que la gente y la prensa normalmente cree.

Uno de los aspectos que más ha contribuido a la crisis, es la posición de la comunidad hacia los servicios públicos; hace 20 años, cuando en la finca que mi Padre tenía en la Vega, Cundinamarca, a la que fuimos durante por lo menos 8 años, le fueron a poner electricidad, todo los vecinos colaboraban, cedían de manera gratuita la servidumbre respectiva, y en general se percibía la llegada de la energía como un mayor progreso.

Hoy en día, extender redes eléctricas, construir hidroeléctricas, extender gasoductos, o cualquier otra actividad de servicio público y por lo tanto, de interés general, es tan o más difícil que construir un oleoducto para transportar petróleo o cualquier otra infraestructura de uso particular, principalmente por los enredados trámites ambientales, y los complejos acuerdos y tratos con las comunidades.

Los permisos ambientales son largos, engorrosos, y éstos están encareciendo los proyectos, porque las personas que lo conceden, no piensan en el costo de la infraestructura y por lo mismo como se podría reducir la tarifa, sino por donde creen estos funcionarios, con base en un escritorio en Bogotá, que la infraestructura tendría los menores impactos en el medio ambiente.

No consideran por ejemplo, que el gas natural o la energía eléctrica, son combustibles limpios, que contribuyen a conservar el medio ambiente, no solo porque su contaminación es mínima sino nula, sino porque llevan progreso a la gente que normalmente cubre sus necesidades con leña, lo que significa deforestación.

Creo que también hay que repensar el tema de los acuerdos con las comunidades, de manera que estos dejen de ser instrumentos de chantaje como lo son hoy en día, y se conviertan de verdad en instrumentos de compensación a las personas afectadas con la implementación de estos proyectos; no puede ser por ejemplo, que la construcción de líneas de transmisión nacional o gasoductos, sean obstaculizados por Comunidades que no son afectadas por el proyecto, pero que requieren un pago económico para dejar de protestar e impedir el avance de la infraestructura.Protestas quimbo

Criticar es fácil; criticar con algún criterio e investigación es difícil; desafortunadamente, la inmediatez de las noticias lleva a la mayoría d e los periodistas al primer tipo de críticas.

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Repsol to initiate gas production from “La Perla”

As the press clip says (LA PERLA VENEZUEAL), Venezuela it´s going to be one of the biggest gas producers in latin america, which nonetheless allows us to see the challenges that this fact will have for Venezuela, and of course for Colombia as well.

Venezuela, as almost everybody knows, has been hit badly by the downfall of oil prices, and of course, its lack of public skills, to keep spending beneath the economy incomes.

One of the main sources of that huge spending, is precisely the use of gasoline for its internal consumption; in Venezuela it is cheaper to buy a gallon of gasoline than a gallon of water, which I think says it all. In order to adequately use the gas that is going to be produce from La Perla, Venezuela should implement every public policy possible, in order to substitute gasoline for natural gas, in every market possible. In order to do that, it will have to increase the gasoline prices, to give some room to the natural gas consumption, which I do not think is going to happen.

The alternative, is to export the gas, by means of an LNG plant, that they don´t have, and that it will take time to build, considering the economic situation in the country.

For Colombia, the announcement is even more important; Colombia signed a deal with Venezuela, in which Colombia compromise itself to sell a significant amount of gas, from “Ballenas” field, which Colombia fulfilled from 2007 till recently; Venezuela in return, compromise itself to sell gas, at more or less the same price, theoretically from “La Perla”.

Colombia may have to struggle itself to satisfy its own demand from 2017 through 2018 from its own fields, so La Perla really could not come in a better time; however, this leaves Colombia, with a dependency from Venezuela, that is really not desirable, precisely because of the political situation in Venezuela.

President Maduro will not hestitate to try to gain some political leverage, using the gas supply to Colombia, particularly regarding its internal problems with the opposition parties, and the economic situation in general.

If Venezuela sells its gas beneath the price market in Colombia, it will discourage other producers to introduce new sources to attend the internal demand, increasing and deepening the dependency.

We will soon see what will happen with this, and how the political and the geopolitical matters evolve, particularly regarding the coming elections in Venezuela, and the economic situation of the country, that from here (Colombia) does not look good.

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LA ACCIÓN DE REPETICIÓN…UN DESARROLLO ABOMINABLE DE UN FIN LOABLE

Recientemente he tenido que fungir como defensor dentro de un proceso de repetición, en el cual una entidad del Estado demanda a sus exfuncionarios, con el objeto de recuperar los valores pagados a una funcionaria de esa misma entidad.

Para efecto de explicar el asunto que preocupa y que inspira estas líneas, expondré brevemente los hechos; en segundo lugar, la forma como la demanda de repetición fue presentada, y, finalmente, los argumentos de la Procuraduría para validar dichos hechos, de la siguiente manera:

  • Una entidad del Estado, por medio de la expedición de un acto administrativo, decide darle a un funcionario en provisionalidad menores garantías que las de un funcionario de carrera, con respecto a la evaluación y su sustentación, de la que son objeto los funcionarios públicos en general[1].
  • Un funcionario de esa misma entidad, con calidad de director (en adelante el Director), recibe la resolución interna que materializa dicha decisión, en la cual le manda, no solo que tiene que calificar a los funcionarios de su dependencia –de carrera o en provisionalidad-sino que, además, le da los criterios de evaluación.
  • El Director, en cumplimiento de sus funciones[2], ejecuta la resolución entregada, y califica a un funcionario en provisionalidad.
  • La responsable de la entidad decide separar del cargo al funcionario calificado, para lo cual toma como uno de los fundamentos la calificación que hizo el Director. Decisión que fue confirmada al decidirse el recurso de reposición interpuesto por el funcionario declarado insubsistente.
  • El funcionario en provisionalidad demanda a la entidad argumentando arbitrariedad en la evaluación, puesto que en su calidad de funcionario provisional, no era posible ni la calificación ni tampoco la desvinculación motivada del cargo, en tanto se dio aplicación a un procedimiento que, conforme a la ley vigente, es únicamente aplicable a funcionarios de carrera administrativa.
  • El Juez competente declara la nulidad del acto administrativo por medio de la que se expidió el procedimiento y los parámetros de evaluación de los funcionarios de la entidad, y, además, declaró nulas las resoluciones de desvinculación, acogiendo los argumentos de la funcionaria en provisionalidad, habiéndose declarado inhibido para resolver sobre la legalidad de la calificación hecha por el Director.
  • La entidad paga la condena, y decide, en principio, no interponer una acción de repetición contra el responsable de la entidad y contra el Director que calificó al funcionario, pues en concepto del jurídico interno no existía dolo ni culpa en la conducta de esos funcionarios. Sin embargo, el contralor delegado presenta su informe de auditoría y afirma que la conducta de los funcionarios constituye, en efecto, abuso de poder y violación al régimen jurídico existente.
  • En ese sentido, la entidad decide interponer la acción de repetición en contra del Director y del responsable de la entidad únicamente.

Ahora, la demanda de repetición que interpone la institución se limita a describir los actos administrativos involucrados, la sentencia del Juez competente, y el hecho del pago. No determina en ese sentido, cuales fueron los hechos de los cuales puede derivarse una actuación culposa o dolosa.

De acuerdo con lo anterior se plantean los siguientes problemas de forma y de fondo:

  •  ¿Es necesario que la entidad describa de manera detallada cuáles son los hechos que considera dolosos o culposos, debidamente individualizados en las personas vinculadas en la demanda?
  •  ¿Es posible que la entidad escoja entre los funcionarios involucrados, cuáles considera que son sujetos de la demanda de repetición y cuáles no?
  • ¿Son aplicables los principios de solidaridad civil para este tipo de acción?
  •  ¿Puede el funcionario vinculado llamar como litisconsortes a otros funcionarios involucrados en la misma actuación?

Planteados estos asuntos, el agente de la Procuraduría, en defensa del interés público se pronunció respecto de las preguntas antes mencionadas de la siguiente manera:

  1. La demanda de repetición solo tiene como requisitos la existencia de una demanda condenatoria, el pago de la misma por parte de la entidad, la calidad de servidor público, y la creencia de la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa, respecto de lo cual no hay lugar a hacer un desglose de las conductas dolosas o culposas dentro del texto de la demanda, porque eso es precisamente el objeto del proceso.
  2. La entidad demandante es libre de escoger entre aquellos funcionarios que considera responsables, pudiendo o no incluir a todos los “deudores solidarios” responsables entre quienes se predica la solidaridad, según el artículo 51 del código de procedimiento civil; no hay lugar a la excepción de litisconsorte necesario, en la medida que no es dable al demandado escoger a quién se vincula.
  3. No es admisible que el demandado haga llamado alguno a la conformación de un litisconsorte, precisamente porque es la entidad la que escoge contra quien repite.

Consideraciones

 Lo primero que hay que decir, es que es claro que el papel de la Procuraduría General de la República es cada vez más difuso dentro del ordenamiento jurídico colombiano: no agrega valor, ni tampoco es clara la forma como representa los intereses de la sociedad.

La acción de repetición, según lo dispone la misma Ley 678 de 2001, es una acción de responsabilidad, caracterización esta que resulta de la mayor importancia según se explica a continuación:

Las acciones de responsabilidad, en su sentido más básico, buscan establecer si un acto, una operación o una conducta, se relacionan con la ocurrencia de un daño particular, por el cual alguien tiene o no que responder; la acción de repetición, en ese sentido, es una acción de responsabilidad especial, fundamentalmente porque tiene las siguientes características particulares:

  1. Debe dirigirse contra funcionarios o particulares con funciones públicas.
  2. Las acciones de los funcionarios o particulares con funciones públicas deben tener una relación causal, en razón a su “función” y a su incidencia en el daño infringido a un tercero, que a su vez reclamó su derecho ante la Justicia.
  3. Requiere de la existencia de una condena previa contra la entidad, así como el pago efectivo del mismo.

Sin embargo, como cualquier acción de responsabilidad, requiere que la demanda haga un relato de los hechos que considera como culposos o dolosos, debidamente “determinados, clasificados y numerados”, es decir individualizados en las personas vinculadas, no solo para que la demanda sea procedente, sino además para que el proceso tenga un propósito claro, pues lo contrario tendría las siguientes implicaciones:

En primer lugar, implica una afectación al derecho de defensa de la persona contra la cual se interpone la acción, ya que este no tiene claro de qué se le acusa, por qué se considera que su actuación fue la causante del daño, ni tampoco en qué acto o conducta particular es considerado como culposo o doloso.

En segundo lugar, si los hechos no se determinan de manera clara dentro de la demanda, no es claro cuál es el objetivo de la prueba, ya que como es obvio, solo los hechos son susceptibles de prueba. En la medida que la demanda carece de una relación clara de los hechos sobre los cuales se construye la supuesta responsabilidad del funcionario, no habría claridad sobre lo que hay que probar.

En tercer lugar, la interpretación de la Procuraduría, o por lo menos del Procurador Delegado, confunde los requisitos generales de la acción de repetición antes mencionados, con los requisitos esenciales de la misma, en razón a su naturaleza de acción de responsabilidad. El hecho de que se allegue y se mencione una sentencia, no quiere esto decir per se que haya responsabilidad, entre otras cosas, porque el juez de la nulidad no mira la conducta particular del funcionario, sino la legalidad del acto emitido por una entidad.

Finalmente, es claro que aceptar una demanda así, genera como causa obvia, que la carga de la prueba pase al Juez, quien debe determinar, si no adivinar, al fijar el litigio todo el camino de la actuación administrativa, el papel de los funcionarios vinculados en repetición, y si aquellas fueron o no dolosas o culposos.

Sin duda, pareciera preferible ser más riguroso, y rechazar las demandas que no cumplan con los requisitos especiales, y también los esenciales de la acción de repetición; sin embargo, en el caso en concreto, el juez de la repetición consideró que la suficiencia o no de la demanda debía decidirse en la sentencia pues la Audiencia Inicial no era el momento procesal pertinente para el efecto.

LA ESCOGENCIA DEL DEMANDADO Y LA EXCEPCIÓN DE LITISCONSORCIO

Ahora bien, el segundo punto es si una entidad puede escoger dentro de los involucrados en una actuación administrativa, cuáles son objeto de repetición y cuáles no, y si habiendo varios involucrados, esta puede escoger cualquiera de estos por existir una supuesta “solidaridad” entre los mismos.

Así, dentro de cualquier Estado de Derecho, es claro que las actuaciones públicas deben ser transparentes, respetar los preceptos constitucionales y, sobre todo, ajustarse al marco de la ley. En ese sentido, la sola posibilidad de que la entidad pública sea quien determine a quién vincula y a quién no vincula resulta, por decir lo menos, repugnante.

En efecto, dada la declaratoria de nulidad de una actuación administrativa, como aquella que ocupa la atención de estas líneas, lo más transparente y claro sería vincular a todas aquellas personas que participaron en la misma actuación, partiendo del supuesto según el cual, la demanda de repetición no tiene que individualizar la responsabilidad de cada uno de los involucrados, y aceptando en gracia de discusión que la carga de la prueba para demostrar la culpa o el dolo de los involucrados recae en el juez, y no en los sujetos procesales, todo lo cual resulta por lo menos ajeno a los principios procesales universalmente aplicados.

Pero si no aceptamos como válido los supuestos anteriores, y por lo tanto que no basta con enunciar la sentencia que justifica la acción de repetición, sino que es preciso individualizar los hechos y los actos o conductas dolosas o culposas, solo aquellos que la entidad considere y sustente que actuaron de esa forma, deberían incluirse como demandados; no solo algunos de los que se considera actuaron mal, sino todos los que la entidad considere que actuaron con culpa o con dolo.

Me llama poderosamente la atención, si todas las acciones de repetición se han planteado como esta; si es así, las estadísticas serían el resultado de una falta de rigor del Juez al exigir de las entidades un trabajo más serio y responsable al momento de interponer las demandas respectivas.

RESPECTO DE LOS PRINCIPIOS DE SOLIDARIDAD CIVIL, LA RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES INVOLUCRADOS Y EL DERECHO A LA CONFORMACIÓN DE LA LITIS

Resta por analizar si la acción de repetición, en razón a que es de naturaleza solidaria, impide que el demandado pueda solicitar la conformación de la Litis, vinculando a otras personas como Litisconsorcios Necesarios.

En este punto específico, es claro que el agente de la Procuraduría, confunde conceptos básicos del derecho sustancial con aquellos del derecho procesal, y sin duda, de la acción de repetición.

En ese sentido, en primer lugar, es claro que la acción de repetición solamente puede ser interpuesta por la entidad que sufre el daño, por una actuación determinada de un funcionario público; no podría un funcionario iniciar el mismo tipo de acción, simplemente porque la ley no lo concibió de esa manera. Por lo anterior, si una persona es condenada en una acción de repetición, no tendría forma de ir en contra de otros, que pudieron participar en la misma actuación administrativa.

En segundo lugar, la solidaridad es una situación de derecho, que implica que dos o más personas están llamadas a responder por una misma causa; cosa diferente es que el involucrado, para efecto de que se determine la responsabilidad de cada una de las personas involucradas, pida que se conforme adecuadamente la Litis, de manera que en caso de ser hallado culpable, pueda dividir la condena entre aquellos que formaron parte del mismo.

Piénsese por ejemplo, el funcionario público que toma recibe un concepto jurídico del responsable del área, en el cual basa su actuación, que al final se considera como culpable; ¿No es responsable igualmente el abogado de la oficina jurídica con base en la cual se adelantó la actuación, declarada como nula y como fuente de la responsabilidad?

[1] Artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002.

[2] Ibídem.

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ELECCIONES EN COLOMBIA

ELECCIONES EN COLOMBIA

 

Lo que está en juego

Por Ángel Castañeda Manrique

En el día de las elecciones, y lejos de los apasionamientos propios de una campaña presidencial, es importante hacer algunas reflexiones, respecto de lo que podría pasar y de los asuntos a los que todos los colombianos, que vivimos en Colombia, estaríamos enfrentados.

Un primer tema en este análisis, tiene que ver con el abanico de candidatos, y en general, la competencia entre ellos.

En ese sentido, los colombianos no saben ni tampoco valoran, la importancia de tener varios candidatos de diferente origen y vertiente política; ya quisiera un venezolano o un nicaragüense, tener esas posibilidades reales, que son aquellas por las cuales lucha una democracia.

Frente a la historia del mismo país, la competencia es al mismo tiempo un logro; hace apenas 30 años, los valientes que se lanzaban con ideas a la palestra pública eran asesinados por las bandas mafiosas, de orientación ideológica tanto de derecha como de izquierda.

El segundo tema en este análisis, es la intención de voto en blanco, y que se refleja no solo en las conversaciones casuales que son comunes en todo lugar, sino también en las encuestas y los medios de comunicación.

No es claro porque teniendo todas las opciones representadas en la baraja de candidatos, existen personas que votan en blanco, a veces con disculpas tales como que no son claros los programas, o simplemente porque consideran que no hay por quien votar.

El voto en blanco que se justifica en las dos excusas antes mencionadas, son un resultado de la mecánica de los medios de comunicación, quienes están más interesados en las peleas que generan rating, que en los programas aburridos de cada candidato; hoy en día, es el elector el responsable de conocer los programas, los cuales no solo existen, sino que además difieren de alguna manera, entre candidato y candidato.

Argumentar que no hay por quien votar, es negar el hecho que todas las vertientes políticas están representadas en los candidatos en competencia.

Creo que el voto en blanco se está justificando en la sensación de los medios de comunicación, más que en la realidad de lo que reflejan y representan los programas de los candidatos, y en ese sentido, el voto en blanco implica una contradicción, porque estaría validando aquello que precisamente dice atacar.

Un tercer tema que merece ser resaltado, es el esquema de segunda vuelta, que va a obligar necesariamente hacia una alineación de los candidatos alrededor del Presidente Santos o del Candidato Zuluaga; al contrario de lo que vaticinaban algunos analistas, la reelección de Presidente no es segura, y por el contrario, se encuentra en un periodo crítico, donde cualquier error cuesta.

La diferencia fundamental entre Santos y Zuluaga, es principalmente el tema de la paz, ya que ambos representan la misma corriente de pensamiento político y económico, y ambos, en mi opinión, son igualmente capaces de gobernar al país, claro está que con diferentes estilos.

Sin embargo, la diferencia en tema de la paz no es poca ni es menor; Santos claramente está convencido que la mesa de la Habana, va a culminar en un acuerdo de paz, para lo cual las partes ya discutieron 3 de los cinco temas previstos en la agenda originalmente planeada, asunto que, según los expertos, es un avance jamás logrado en la historia del país.

Es posible, sin duda, criticar el proceso de paz y la forma como éste fue diseñado; pero también, sin duda alguna, su diseño no es casual y por el contrario, pareciera mucho más cercano a lo que el común de los colombianos quisiera.

En efecto, de los diálogos del Caguan, fue claro que la zona de distensión, creada originalmente para contener la guerrilla en un sitio particular, fue un error craso, que la guerrilla utilizó para su fortalecimiento militar.

La llegada de Uribe al gobierno en el 2000, la arremetida de las fuerzas militares y la ayuda económica y militar del Plan Colombia, fueron la clave para voltear la balanza de la guerra, poniendo al país en una posición ventajosa respecto al conflicto; dada esa posición ventajosa, era obvio que las FARC querían nuevamente un escenario de paz, pero nuevamente con despeje, de un área menor pero mucho más importante que se encontraba en el municipio de Pradera.

Santos elegido, tuvo varios golpes contundentes contra la guerrilla, que la gente olvida, pero que demuestran la verdadera posición del Presidente; fue Santos el que dio de baja al Mono Jojoy y a Alfonso Cano, máximos jefes de esa organización terrorista. Las condiciones con las que Santos accedió a las conversaciones de paz, fueron las mejores que se podían conseguir; en primer lugar, los diálogos no se dieron en el país, como en el Caguan, sino afuera, y bajo la lupa de los países garantes; en segundo lugar, las fuerzas militares continuaban con la ofensiva, lo que impedía que pasara lo que el ilustre y autoperdonado Doctor Pastrana permitió, que era que las FARC se reforzaran militarmente y aprovecharan la zona de distensión para resguardarse de los ataques.

Desde el punto de vista de la agenda, el Gobierno aprendió de los errores del Caguan y previo al inicio de las negociaciones, determinó claramente una agenda, que consta de 5 puntos, lo cual asegura que la mesa no se salga a discutir cosas que no están en la misma, y que el país tenga claridad que no está negociando el modelo económico. Esos puntos son (i) política de desarrollo agrario, (ii) participación política, (iii) Fin del Conflicto, (iv) Drogas ilícitas, (v) Víctimas y Verdad.

La sola negociación de la agenda, es un triunfo para el país en general y sin duda para el Gobierno, asunto que desafortunadamente no se le ha dado el suficiente despliegue mediático para que la gente lo entienda.

Es un triunfo, porque limita los temas de discusión, y permite enfocar las conversaciones, evitando la manipulación, y los shows mediáticos que no ofreció las FARC en la aduana.

¿Qué ofrece Zuluaga?

Con independencia de lo que realmente crea Zuluaga, éste está atrapado en su discurso. Afirma que congelará los diálogos por una semana, para que la FARC cese las hostilidades de manera unilateral, lo cual, obviamente, es lo mismo que decir que los diálogos se terminan, y que todo lo que se avanzó se iría al olvido.

En mi opinión, las FARC sigue siendo un grupo mafioso y narcotraficante, pero se arropa y es reconocido por una ideología; si se logra el proceso de paz, incluso si no todos los miembros de la FARC se desmovilizan, los que se queden en la selva, pasaran de ser guerrilleros, a bandas criminales, los cuales son tratados como tal, y los cuales no son protegidos por la legislación internacional.

Creo que la culpa de que a Santos le vaya tan mal, está en primer lugar a que él no es un tipo simpático, ni entrador, ni nada de lo que esperamos de un político; en segundo lugar, a que las FARC, en una estrategia de juego que solo puede ser catalogada como estúpida, o en el mejor de los casos como suicida, se encargó de dar los mensajes equivocados, que fueron formando una imagen colectiva diferente a la real.

Frente el primer tema, creo que más un Presidente simpático, necesitamos uno que haga la tarea, que gobierne, que tome las decisiones, y que avance; en eso, creo que no hay diferencia entre Zuluaga y Santos, y la verdad ese asunto tranquiliza.

Frente a la segunda, creo que si gana Zuluaga, será el fin de los diálogos, y el reinicio de una larga guerra, que además tiene un vecindario mucho peor que el que hemos tenido en la historia del país; las FARC harán una alianza clara con Venezuela, para protegerse mutuamente, en contra de Colombia, escenario este que requerirá mucha cabeza fría, tacto y diplomacia, ninguna de las cuales es una cualidad de los uribistas.

Finalmente, creo que cualquiera que gane, el país debe aceptar los resultados, y seguir y apoyar al que sea elegido; la unión de las fuerzas, aunque con discrepancias, es lo que el país requiere para salir adelante.

 

 

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