marzo 17, 2015 · 1:45 am

LA ACCIÓN DE REPETICIÓN…UN DESARROLLO ABOMINABLE DE UN FIN LOABLE

Recientemente he tenido que fungir como defensor dentro de un proceso de repetición, en el cual una entidad del Estado demanda a sus exfuncionarios, con el objeto de recuperar los valores pagados a una funcionaria de esa misma entidad.

Para efecto de explicar el asunto que preocupa y que inspira estas líneas, expondré brevemente los hechos; en segundo lugar, la forma como la demanda de repetición fue presentada, y, finalmente, los argumentos de la Procuraduría para validar dichos hechos, de la siguiente manera:

  • Una entidad del Estado, por medio de la expedición de un acto administrativo, decide darle a un funcionario en provisionalidad menores garantías que las de un funcionario de carrera, con respecto a la evaluación y su sustentación, de la que son objeto los funcionarios públicos en general[1].
  • Un funcionario de esa misma entidad, con calidad de director (en adelante el Director), recibe la resolución interna que materializa dicha decisión, en la cual le manda, no solo que tiene que calificar a los funcionarios de su dependencia –de carrera o en provisionalidad-sino que, además, le da los criterios de evaluación.
  • El Director, en cumplimiento de sus funciones[2], ejecuta la resolución entregada, y califica a un funcionario en provisionalidad.
  • La responsable de la entidad decide separar del cargo al funcionario calificado, para lo cual toma como uno de los fundamentos la calificación que hizo el Director. Decisión que fue confirmada al decidirse el recurso de reposición interpuesto por el funcionario declarado insubsistente.
  • El funcionario en provisionalidad demanda a la entidad argumentando arbitrariedad en la evaluación, puesto que en su calidad de funcionario provisional, no era posible ni la calificación ni tampoco la desvinculación motivada del cargo, en tanto se dio aplicación a un procedimiento que, conforme a la ley vigente, es únicamente aplicable a funcionarios de carrera administrativa.
  • El Juez competente declara la nulidad del acto administrativo por medio de la que se expidió el procedimiento y los parámetros de evaluación de los funcionarios de la entidad, y, además, declaró nulas las resoluciones de desvinculación, acogiendo los argumentos de la funcionaria en provisionalidad, habiéndose declarado inhibido para resolver sobre la legalidad de la calificación hecha por el Director.
  • La entidad paga la condena, y decide, en principio, no interponer una acción de repetición contra el responsable de la entidad y contra el Director que calificó al funcionario, pues en concepto del jurídico interno no existía dolo ni culpa en la conducta de esos funcionarios. Sin embargo, el contralor delegado presenta su informe de auditoría y afirma que la conducta de los funcionarios constituye, en efecto, abuso de poder y violación al régimen jurídico existente.
  • En ese sentido, la entidad decide interponer la acción de repetición en contra del Director y del responsable de la entidad únicamente.

Ahora, la demanda de repetición que interpone la institución se limita a describir los actos administrativos involucrados, la sentencia del Juez competente, y el hecho del pago. No determina en ese sentido, cuales fueron los hechos de los cuales puede derivarse una actuación culposa o dolosa.

De acuerdo con lo anterior se plantean los siguientes problemas de forma y de fondo:

  •  ¿Es necesario que la entidad describa de manera detallada cuáles son los hechos que considera dolosos o culposos, debidamente individualizados en las personas vinculadas en la demanda?
  •  ¿Es posible que la entidad escoja entre los funcionarios involucrados, cuáles considera que son sujetos de la demanda de repetición y cuáles no?
  • ¿Son aplicables los principios de solidaridad civil para este tipo de acción?
  •  ¿Puede el funcionario vinculado llamar como litisconsortes a otros funcionarios involucrados en la misma actuación?

Planteados estos asuntos, el agente de la Procuraduría, en defensa del interés público se pronunció respecto de las preguntas antes mencionadas de la siguiente manera:

  1. La demanda de repetición solo tiene como requisitos la existencia de una demanda condenatoria, el pago de la misma por parte de la entidad, la calidad de servidor público, y la creencia de la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa, respecto de lo cual no hay lugar a hacer un desglose de las conductas dolosas o culposas dentro del texto de la demanda, porque eso es precisamente el objeto del proceso.
  2. La entidad demandante es libre de escoger entre aquellos funcionarios que considera responsables, pudiendo o no incluir a todos los “deudores solidarios” responsables entre quienes se predica la solidaridad, según el artículo 51 del código de procedimiento civil; no hay lugar a la excepción de litisconsorte necesario, en la medida que no es dable al demandado escoger a quién se vincula.
  3. No es admisible que el demandado haga llamado alguno a la conformación de un litisconsorte, precisamente porque es la entidad la que escoge contra quien repite.

Consideraciones

 Lo primero que hay que decir, es que es claro que el papel de la Procuraduría General de la República es cada vez más difuso dentro del ordenamiento jurídico colombiano: no agrega valor, ni tampoco es clara la forma como representa los intereses de la sociedad.

La acción de repetición, según lo dispone la misma Ley 678 de 2001, es una acción de responsabilidad, caracterización esta que resulta de la mayor importancia según se explica a continuación:

Las acciones de responsabilidad, en su sentido más básico, buscan establecer si un acto, una operación o una conducta, se relacionan con la ocurrencia de un daño particular, por el cual alguien tiene o no que responder; la acción de repetición, en ese sentido, es una acción de responsabilidad especial, fundamentalmente porque tiene las siguientes características particulares:

  1. Debe dirigirse contra funcionarios o particulares con funciones públicas.
  2. Las acciones de los funcionarios o particulares con funciones públicas deben tener una relación causal, en razón a su “función” y a su incidencia en el daño infringido a un tercero, que a su vez reclamó su derecho ante la Justicia.
  3. Requiere de la existencia de una condena previa contra la entidad, así como el pago efectivo del mismo.

Sin embargo, como cualquier acción de responsabilidad, requiere que la demanda haga un relato de los hechos que considera como culposos o dolosos, debidamente “determinados, clasificados y numerados”, es decir individualizados en las personas vinculadas, no solo para que la demanda sea procedente, sino además para que el proceso tenga un propósito claro, pues lo contrario tendría las siguientes implicaciones:

En primer lugar, implica una afectación al derecho de defensa de la persona contra la cual se interpone la acción, ya que este no tiene claro de qué se le acusa, por qué se considera que su actuación fue la causante del daño, ni tampoco en qué acto o conducta particular es considerado como culposo o doloso.

En segundo lugar, si los hechos no se determinan de manera clara dentro de la demanda, no es claro cuál es el objetivo de la prueba, ya que como es obvio, solo los hechos son susceptibles de prueba. En la medida que la demanda carece de una relación clara de los hechos sobre los cuales se construye la supuesta responsabilidad del funcionario, no habría claridad sobre lo que hay que probar.

En tercer lugar, la interpretación de la Procuraduría, o por lo menos del Procurador Delegado, confunde los requisitos generales de la acción de repetición antes mencionados, con los requisitos esenciales de la misma, en razón a su naturaleza de acción de responsabilidad. El hecho de que se allegue y se mencione una sentencia, no quiere esto decir per se que haya responsabilidad, entre otras cosas, porque el juez de la nulidad no mira la conducta particular del funcionario, sino la legalidad del acto emitido por una entidad.

Finalmente, es claro que aceptar una demanda así, genera como causa obvia, que la carga de la prueba pase al Juez, quien debe determinar, si no adivinar, al fijar el litigio todo el camino de la actuación administrativa, el papel de los funcionarios vinculados en repetición, y si aquellas fueron o no dolosas o culposos.

Sin duda, pareciera preferible ser más riguroso, y rechazar las demandas que no cumplan con los requisitos especiales, y también los esenciales de la acción de repetición; sin embargo, en el caso en concreto, el juez de la repetición consideró que la suficiencia o no de la demanda debía decidirse en la sentencia pues la Audiencia Inicial no era el momento procesal pertinente para el efecto.

LA ESCOGENCIA DEL DEMANDADO Y LA EXCEPCIÓN DE LITISCONSORCIO

Ahora bien, el segundo punto es si una entidad puede escoger dentro de los involucrados en una actuación administrativa, cuáles son objeto de repetición y cuáles no, y si habiendo varios involucrados, esta puede escoger cualquiera de estos por existir una supuesta “solidaridad” entre los mismos.

Así, dentro de cualquier Estado de Derecho, es claro que las actuaciones públicas deben ser transparentes, respetar los preceptos constitucionales y, sobre todo, ajustarse al marco de la ley. En ese sentido, la sola posibilidad de que la entidad pública sea quien determine a quién vincula y a quién no vincula resulta, por decir lo menos, repugnante.

En efecto, dada la declaratoria de nulidad de una actuación administrativa, como aquella que ocupa la atención de estas líneas, lo más transparente y claro sería vincular a todas aquellas personas que participaron en la misma actuación, partiendo del supuesto según el cual, la demanda de repetición no tiene que individualizar la responsabilidad de cada uno de los involucrados, y aceptando en gracia de discusión que la carga de la prueba para demostrar la culpa o el dolo de los involucrados recae en el juez, y no en los sujetos procesales, todo lo cual resulta por lo menos ajeno a los principios procesales universalmente aplicados.

Pero si no aceptamos como válido los supuestos anteriores, y por lo tanto que no basta con enunciar la sentencia que justifica la acción de repetición, sino que es preciso individualizar los hechos y los actos o conductas dolosas o culposas, solo aquellos que la entidad considere y sustente que actuaron de esa forma, deberían incluirse como demandados; no solo algunos de los que se considera actuaron mal, sino todos los que la entidad considere que actuaron con culpa o con dolo.

Me llama poderosamente la atención, si todas las acciones de repetición se han planteado como esta; si es así, las estadísticas serían el resultado de una falta de rigor del Juez al exigir de las entidades un trabajo más serio y responsable al momento de interponer las demandas respectivas.

RESPECTO DE LOS PRINCIPIOS DE SOLIDARIDAD CIVIL, LA RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES INVOLUCRADOS Y EL DERECHO A LA CONFORMACIÓN DE LA LITIS

Resta por analizar si la acción de repetición, en razón a que es de naturaleza solidaria, impide que el demandado pueda solicitar la conformación de la Litis, vinculando a otras personas como Litisconsorcios Necesarios.

En este punto específico, es claro que el agente de la Procuraduría, confunde conceptos básicos del derecho sustancial con aquellos del derecho procesal, y sin duda, de la acción de repetición.

En ese sentido, en primer lugar, es claro que la acción de repetición solamente puede ser interpuesta por la entidad que sufre el daño, por una actuación determinada de un funcionario público; no podría un funcionario iniciar el mismo tipo de acción, simplemente porque la ley no lo concibió de esa manera. Por lo anterior, si una persona es condenada en una acción de repetición, no tendría forma de ir en contra de otros, que pudieron participar en la misma actuación administrativa.

En segundo lugar, la solidaridad es una situación de derecho, que implica que dos o más personas están llamadas a responder por una misma causa; cosa diferente es que el involucrado, para efecto de que se determine la responsabilidad de cada una de las personas involucradas, pida que se conforme adecuadamente la Litis, de manera que en caso de ser hallado culpable, pueda dividir la condena entre aquellos que formaron parte del mismo.

Piénsese por ejemplo, el funcionario público que toma recibe un concepto jurídico del responsable del área, en el cual basa su actuación, que al final se considera como culpable; ¿No es responsable igualmente el abogado de la oficina jurídica con base en la cual se adelantó la actuación, declarada como nula y como fuente de la responsabilidad?

[1] Artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002.

[2] Ibídem.

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mayo 25, 2014 · 5:34 pm

ELECCIONES EN COLOMBIA

ELECCIONES EN COLOMBIA

 

Lo que está en juego

Por Ángel Castañeda Manrique

En el día de las elecciones, y lejos de los apasionamientos propios de una campaña presidencial, es importante hacer algunas reflexiones, respecto de lo que podría pasar y de los asuntos a los que todos los colombianos, que vivimos en Colombia, estaríamos enfrentados.

Un primer tema en este análisis, tiene que ver con el abanico de candidatos, y en general, la competencia entre ellos.

En ese sentido, los colombianos no saben ni tampoco valoran, la importancia de tener varios candidatos de diferente origen y vertiente política; ya quisiera un venezolano o un nicaragüense, tener esas posibilidades reales, que son aquellas por las cuales lucha una democracia.

Frente a la historia del mismo país, la competencia es al mismo tiempo un logro; hace apenas 30 años, los valientes que se lanzaban con ideas a la palestra pública eran asesinados por las bandas mafiosas, de orientación ideológica tanto de derecha como de izquierda.

El segundo tema en este análisis, es la intención de voto en blanco, y que se refleja no solo en las conversaciones casuales que son comunes en todo lugar, sino también en las encuestas y los medios de comunicación.

No es claro porque teniendo todas las opciones representadas en la baraja de candidatos, existen personas que votan en blanco, a veces con disculpas tales como que no son claros los programas, o simplemente porque consideran que no hay por quien votar.

El voto en blanco que se justifica en las dos excusas antes mencionadas, son un resultado de la mecánica de los medios de comunicación, quienes están más interesados en las peleas que generan rating, que en los programas aburridos de cada candidato; hoy en día, es el elector el responsable de conocer los programas, los cuales no solo existen, sino que además difieren de alguna manera, entre candidato y candidato.

Argumentar que no hay por quien votar, es negar el hecho que todas las vertientes políticas están representadas en los candidatos en competencia.

Creo que el voto en blanco se está justificando en la sensación de los medios de comunicación, más que en la realidad de lo que reflejan y representan los programas de los candidatos, y en ese sentido, el voto en blanco implica una contradicción, porque estaría validando aquello que precisamente dice atacar.

Un tercer tema que merece ser resaltado, es el esquema de segunda vuelta, que va a obligar necesariamente hacia una alineación de los candidatos alrededor del Presidente Santos o del Candidato Zuluaga; al contrario de lo que vaticinaban algunos analistas, la reelección de Presidente no es segura, y por el contrario, se encuentra en un periodo crítico, donde cualquier error cuesta.

La diferencia fundamental entre Santos y Zuluaga, es principalmente el tema de la paz, ya que ambos representan la misma corriente de pensamiento político y económico, y ambos, en mi opinión, son igualmente capaces de gobernar al país, claro está que con diferentes estilos.

Sin embargo, la diferencia en tema de la paz no es poca ni es menor; Santos claramente está convencido que la mesa de la Habana, va a culminar en un acuerdo de paz, para lo cual las partes ya discutieron 3 de los cinco temas previstos en la agenda originalmente planeada, asunto que, según los expertos, es un avance jamás logrado en la historia del país.

Es posible, sin duda, criticar el proceso de paz y la forma como éste fue diseñado; pero también, sin duda alguna, su diseño no es casual y por el contrario, pareciera mucho más cercano a lo que el común de los colombianos quisiera.

En efecto, de los diálogos del Caguan, fue claro que la zona de distensión, creada originalmente para contener la guerrilla en un sitio particular, fue un error craso, que la guerrilla utilizó para su fortalecimiento militar.

La llegada de Uribe al gobierno en el 2000, la arremetida de las fuerzas militares y la ayuda económica y militar del Plan Colombia, fueron la clave para voltear la balanza de la guerra, poniendo al país en una posición ventajosa respecto al conflicto; dada esa posición ventajosa, era obvio que las FARC querían nuevamente un escenario de paz, pero nuevamente con despeje, de un área menor pero mucho más importante que se encontraba en el municipio de Pradera.

Santos elegido, tuvo varios golpes contundentes contra la guerrilla, que la gente olvida, pero que demuestran la verdadera posición del Presidente; fue Santos el que dio de baja al Mono Jojoy y a Alfonso Cano, máximos jefes de esa organización terrorista. Las condiciones con las que Santos accedió a las conversaciones de paz, fueron las mejores que se podían conseguir; en primer lugar, los diálogos no se dieron en el país, como en el Caguan, sino afuera, y bajo la lupa de los países garantes; en segundo lugar, las fuerzas militares continuaban con la ofensiva, lo que impedía que pasara lo que el ilustre y autoperdonado Doctor Pastrana permitió, que era que las FARC se reforzaran militarmente y aprovecharan la zona de distensión para resguardarse de los ataques.

Desde el punto de vista de la agenda, el Gobierno aprendió de los errores del Caguan y previo al inicio de las negociaciones, determinó claramente una agenda, que consta de 5 puntos, lo cual asegura que la mesa no se salga a discutir cosas que no están en la misma, y que el país tenga claridad que no está negociando el modelo económico. Esos puntos son (i) política de desarrollo agrario, (ii) participación política, (iii) Fin del Conflicto, (iv) Drogas ilícitas, (v) Víctimas y Verdad.

La sola negociación de la agenda, es un triunfo para el país en general y sin duda para el Gobierno, asunto que desafortunadamente no se le ha dado el suficiente despliegue mediático para que la gente lo entienda.

Es un triunfo, porque limita los temas de discusión, y permite enfocar las conversaciones, evitando la manipulación, y los shows mediáticos que no ofreció las FARC en la aduana.

¿Qué ofrece Zuluaga?

Con independencia de lo que realmente crea Zuluaga, éste está atrapado en su discurso. Afirma que congelará los diálogos por una semana, para que la FARC cese las hostilidades de manera unilateral, lo cual, obviamente, es lo mismo que decir que los diálogos se terminan, y que todo lo que se avanzó se iría al olvido.

En mi opinión, las FARC sigue siendo un grupo mafioso y narcotraficante, pero se arropa y es reconocido por una ideología; si se logra el proceso de paz, incluso si no todos los miembros de la FARC se desmovilizan, los que se queden en la selva, pasaran de ser guerrilleros, a bandas criminales, los cuales son tratados como tal, y los cuales no son protegidos por la legislación internacional.

Creo que la culpa de que a Santos le vaya tan mal, está en primer lugar a que él no es un tipo simpático, ni entrador, ni nada de lo que esperamos de un político; en segundo lugar, a que las FARC, en una estrategia de juego que solo puede ser catalogada como estúpida, o en el mejor de los casos como suicida, se encargó de dar los mensajes equivocados, que fueron formando una imagen colectiva diferente a la real.

Frente el primer tema, creo que más un Presidente simpático, necesitamos uno que haga la tarea, que gobierne, que tome las decisiones, y que avance; en eso, creo que no hay diferencia entre Zuluaga y Santos, y la verdad ese asunto tranquiliza.

Frente a la segunda, creo que si gana Zuluaga, será el fin de los diálogos, y el reinicio de una larga guerra, que además tiene un vecindario mucho peor que el que hemos tenido en la historia del país; las FARC harán una alianza clara con Venezuela, para protegerse mutuamente, en contra de Colombia, escenario este que requerirá mucha cabeza fría, tacto y diplomacia, ninguna de las cuales es una cualidad de los uribistas.

Finalmente, creo que cualquiera que gane, el país debe aceptar los resultados, y seguir y apoyar al que sea elegido; la unión de las fuerzas, aunque con discrepancias, es lo que el país requiere para salir adelante.

 

 

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enero 9, 2014 · 5:37 pm

LOS RETOS DEL SECTOR ELECTRICO Y DE GAS EN COLOMBIA

LOS RETOS DEL SECTOR ELECTRICO Y DE GAS EN COLOMBIA

Parte I

 

Por Ángel Castañeda M

Al finalizar el año, se suele hacer un balance general del comportamiento de las compañías, de las personas, del país y en general de casi todo.

En esta oportunidad, voy a tratar de hacer un balance del sector de energía y gas, en varios capítulos, en parte para contribuir a la discusión de lo que falta por hacer, y en parte para resaltar los errores y aciertos que en mi opinión ocurrieron, con la esperanza de que podamos aprender de ellos.

Para empezar, en esta primera entrega, abordaré el tema desde el punto de vista institucional, de la siguiente manera:

Desde los inicios del Gobierno Santos, muy a pesar de que el sector Minero – Energético fue considerando como una de las locomotoras de la economía, su rector – El Ministro – fue cambiado en tres ocasiones, con implicaciones importantes que se reflejaron en retrasos en las respectivas agendas de los subsectores.

El primer Ministro nombrado, el Doctor Mauricio Cárdenas Santamaria, quien llevaba un tiempo importante por fuera del país, y quien estaba muy alejado de la realidad del sector, estuvo lo suficiente para empaparse de forma adecuada de los diferentes subsectores que el Ministerio maneja, y justo cuando se creía que empezaba la ejecución, fue cambiado a la cartera de Hacienda, dejando huérfano al sector.

El segundo Ministro nombrado, el Doctor Ernesto Rengifo, muy a pesar de haber ocupado un Viceministerio en el Gobierno del Presidente Pastrana, nunca encontró el rumbo, y no fue capaz de enderezar ni dar solución a los principales problemas que aquejaban al sector; de sus intervenciones se revelaba de manera clara su tendencia a dar soluciones de conveniencia política a los problemas, que en gran parte se centraban en dejar todo como estaba, y en incomodar lo menos posible, aún a pesar de que ciertas incomodidades resultaban necesarias.

Justo cuando por lo menos había una estabilidad, el tercer Ministro fue nombrado, en cabeza del Doctor Amilkar Acosta, un viejo conocido del sector, quien fue parlamentario, y sin duda un “compañero del sector” por mucho tiempo; aún es muy pronto para hacer un balance de su gestión, pero si habría que resaltar que decidió dar cierta continuidad al sector, al dejar al Viceministro Orlando Cabrales, quien ya conocía los problemas del sector, y viene trabajando en soluciones que si bien no se conocen, se espera que su implementación se dé apenas se defina la reelección del Presidente Santos.

En lo que tiene que ver con la UPME, los cambios en la dirección de la entidad, que se materializaron con el nombramiento de Angela Cadena, sin duda fueron un acierto importante, que resucitaron la importancia que una entidad como estas tiene para el sector; los cambios implementados al interior, así como los mensajes dados hacia afuera, han sido sin duda un gran aporte, que el país debería tratar de preservar. Es claro y evidente el trabajo técnico de una institución técnica y su interacción con el resto de instituciones.

La Superintendencia de Servicios Públicos por su parte, fue una entidad olvidada del Gobierno Nacional, dejada sin duda a los cálculos de carácter político, que destruyeron lo que se  trató de construir por más de 8 años; en efecto, la entidad no tuvo rumbo por un largo tiempo, hasta que fue nombrado el Doctor Cesar Fernandez, quien fue intempestivamente sacado de la entidad, para que el Gobierno Nacional pudiera cumplir con la cuota femenina que establece la ley.

Es una verdadera pena que una entidad tan importante como la Superintendencia, que es clave dentro del modelo regulatorio, quede a la deriva, y que la estabilidad de su personal se haya perdido, al parecer por cálculos de carácter político, que por supuesto destruyen la institucionalidad.

Finalmente, y no por ser menos importante, está la CREG, que viendo el sector en general, fue una entidad que supo manejar los cambios en el Ministerio, y que en términos generales, avanzó en la solución de problemas, por lo menos desde el punto de vista de regulación y de promulgación de normas, lo cual espero poder evaluar en otro artículo.

Desde el punto de vista institucional, sin embargo, pareciera evidente que la entidad tiene que hacer un revolcón en su estructura, para fortalecer tanto su función regulatoria, como la calidad de regulación.

En efecto, es cada vez más evidente la necesidad de recuperar la posibilidad de que los temas que se discuten al interior de la misma, se manejen a través de un verdadero cuerpo colegiado, lo que implica que no existan expertos que tengan el monopolio de ciertos temas, impidiendo que la regulación pueda beneficiarse de varios puntos de vista, de nuevas visiones e incluso, de una capacidad de aceptar errores y aciertos, para mejorar y aprender.

Los principios de la regulación son los mismos para todos los sectores; la regulación es una función que recae fundamentalmente en tres “pilares” que son la regulación económica, el conocimiento técnico particular de un sector, y la estructura jurídica. Los expertos los son en regulación económica, y deberían estar apoyados hacia abajo por economistas, profesionales en los sectores que sepan de la ciencia particular, y por supuesto por abogados que permitan escoger las herramientas, los fundamentos y los límites de la función.

Al mismo tiempo, la CREG debe fortalecer su parte técnica, para evitar que los talentos creados en su interior, se fuguen a las empresas, no porque incurran en un conflicto de interés, sino por la pérdida de talento que sufre la institución, justo cuando estas personas completan la curva de aprendizaje.

Finalmente, la CREG se encuentra frente a un gran reto que constituye absorber las funciones de regulación de Combustibles líquidos, a partir de una norma terriblemente incompleta.

En efecto, el Decreto 4130 de 2011[1] que le traslado la función de regulación a la CREG, olvidó establecer los objetivos puntuales de esa función, no  le dio herramientas concretas, y lo peor, mantuvo un esquema de fijación de tarifas en cabeza del Ministerio, que expone a la institución a discusiones de carácter político, para las cuales no está preparada, tampoco diseñada..

Todas estas reformas, pueden implementarse a través de una Resolución donde la CREG se dé su propio reglamento, y de un Decreto que lo ratifique, tal y como lo dispone la Ley 142 de 1994; este tipo de actualizaciones, según el profesor Douglas North, son necesarias para mantener la vigencia de las instituciones, lo que implica que de no darse, podría desaparecer, simplemente porque no podrán mostrar resultados, como lo han venido haciendo hasta la fecha.

Finalmente, es importante resaltar los efectos nefastos que la figura de la reelección tiene en la regulación de un sector; en efecto, las decisiones difíciles, que generalmente tienen un rédito de largo plazo, no se implementan por los efectos políticos que ese tipo de medidas puede tener en la eventual reelección; este tipo de cálculos, estrictamente políticos, afectan la figura misma de la regulación, del control y de la implementación de políticas.

Es curioso como en Colombia, como en otros países, se crean instituciones nuevas, figuras interesantes para el desarrollo del país, que con el paso del tiempo se descuidan, dando al traste con los resultados logrados hasta el momento, y poniendo en peligro el desarrollo de los mismos.

Amanecerá y veremos.

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agosto 21, 2013 · 12:43 pm

NEW RULES ON THE NATURAL GAS MARKET IN COLOMBIA

After a very hard discussion between the regulator with the Government and the industry, CREG has finally issued a new set of rules for the natural gas market in Colombia, which involves crucial changes for the Colombian economy in general, particularly for the industrial sector.

From the institutional point of view, it is a very interesting case of study, that shows how the regulator was pushed to negotiate the terms of the original version of the resolution, with the government, that took the industry side in the discussion.

The regulator came out with a new approach, trying to get the same objectives, with a less intrusive set of rules that still being very complex, but certainly are a lot nearer to the industry point of view.

The original idea of making a gas auction the main instrument for the natural gas producers to sell their gas, was changed to a mechanism in which  UPME (the planning institution for the sector) determine a balance for the next five years between supply and demand. If it reflects no deficit, the parties are free to negotiate, bilaterally, contract terms and conditions, with the exception of those things specifically ruled, such as the nature of the contracts, the term, the liability exceptions, etc.

If the balance reflects a deficit, then an auction is mandatory, with the same set of rules originally proposed by CREG. However this change of avoiding the auction when balance reflects a surplus, and letting producers to set prices in bilateral contracts, seems to force the consumer to pay a high price when is plenty of gas to meet the demand, getting prices even higher when there is shortage.

Natural gas prices are going to be settled freely by producers, which means that ECOPETROL, who is without any doubt a dominant seller in the market, will define other producers revenue, and of course natural gas prices.

This is a real shame, not only because the original CREG proposal was intended to protect the consumers, but also, against all logic, because the industrial consumers attack the measure. Without the auction, there is no way to know if the price defined by the producers is the “market price”, or if it’s a materialisation of their market power.

Despite the apparent defeat of the regulator, it manage to come with a very interesting set of measures, that theoretically can be a step towards the right direction; for instance, although the producers are free to settle price of natural gas to be sold, they have to previously announce the gas quantity to be sold for any specific year; another very important limitation, is that selling, including negotiation, will have to  take place within a period of time determined by the regulator, which aim to induce producers to determine  prices to facilitate natural gas negotiations.

On the other hand, the secondary market was improved, in comparison with the original version; and of course it had to be accommodated to the primary market changes; the original intention of upgrading this market by forcing the agents to become professional marketers, was maintain in essence, with the only exemption of the industrial users who are able to sell their surplus directly, but not buy any quantities. Also, the regulator is to put some limitations to those professional traders that meet small users, yet to be issued.

Finally, the “use it or sell it” system is almost the same of the original proposal, and is aimed to improve the flexibility signs within the market, however, agents will need a lot of time to understand it and to get used to the new rules, mainly because of their complexity.

There is no doubt that the new set of rules will give a new impulse to the independent commercial agents, which have to embrace the new measures, and try to give value to the market, and to the different agents.

One final remark, that catch the eye of curiosity, is the position expressed by the “Superintendencia de Industria y Comercio” or “SIC”, which is the institution within the government in charge of protecting the competition in general, they attacked the original version of CREG, defending an interest group that was precisely against the measures intended to enhanced the competition framework.

It is evident that is not enough that a law calls an institution such as the SIC the advocate of competition, but it is necessary that the institution itself is fully aware of the market imperfections, and the regulatory scope to solve them, before they even comment on any draft or resolution; apparently, the political view of the SIC may have influenced its position towards the proposed resolution, against the general expectancy of the institutional performance.

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julio 3, 2013 · 1:31 pm

POLÍTICA SOCIAL O COMPETITIVIDAD, El dilema de la Energía Eléctrica en Colombia

POLITICA SOCIAL O COMPETITIVIDAD

El Dilema de la energía eléctrica en Colombia

Por

Ángel Castañeda Manrique

Derivado de los precios de la energía eléctrica en Colombia, y de la creciente necesidad que tiene el país de ganar una mayor competitividad de cara a los Tratados de Libre Comercio que se encuentra negociando y suscribiendo, Colombia está en la mitad de una muy interesante discusión sobre si el precio de la energía es competitivo o no, si existen o no distorsiones, y en últimas, porque no podemos tener el mismo precio de la energía que en Estados Unidos.

En ese sentido, el reciente congreso de Andesco (agremiación de empresas de servicio público en Colombia) dedico gran parte de la discusión al asunto, y de las diferentes intervenciones, es posible sacar algunas conclusiones, o por lo menos de proponerlas para discusión.

En primer lugar, la energía eléctrica es un insumo necesario para por lo menos 95% de las actividades económicas del país, y en algunas de las industrias con mayor potencial de exportación, la energía podría tener un peso de aproximadamente de 35% del total de los costos de producción.

En segundo lugar, el precio de la energía eléctrica, ha subido en el país de forma importante en los últimos 5 a 7 años, pero al mismo tiempo el país ha sobrevivido 3 fenómenos del Niño sin necesidad de implementar medidas de racionamiento, y mejorando la calidad del suministro.

El problema, como resulta obvio cuando de competitividad se trata, es que el precio de la energía para la industria, resulta más alto que en otros países, algunos de las cuales son países con los cuales puede hacerse comparaciones válidas y otros, con los que simplemente no es posible determinar el precio real de la energía, dado el peso del subsidio estatal que se recibe (Venezuela, Ecuador, Bolivia y algunos Estados de los Estados Unidos).

¿Qué comporta entonces el precio de la energía?

En teoría, el precio refleja el costo de prestación del servicio que incluye la totalidad de la cadena y dos conceptos adicionales; uno denominado “seguridad en el suministro” y el otro “equidad” en la prestación del servicio, los cuales vale la pena discutir de manera breve.

La seguridad en el suministro, es aquella que nos ha permitido sobrevivir a 3 Fenómenos del Niño, sin tener que llegar a un racionamiento de energía eléctrica, como si lo hubo en Venezuela, Ecuador, y muchos de los países en Centro América.

Sin embargo, ese seguro, materializado en el Cargo por Confiabilidad, puede estar sobredimensionado, o en términos de seguros, el país podría estar sobre asegurado; este sobre seguro, se da fundamentalmente porque la CREG, de buena fe, sobredimensiona la demanda futura, y en ese mismo sentido, la generación necesaria para cubrirla, y por lo mismo, el costo final al usuario.

La actuación de la CREG es la obvia, si se tiene en cuenta los incentivos y desincentivos propias de una entidad pública; en efecto, si el regulador se pone de listo, a tomar una demanda baja para ser cubierta, y acierta, el precio de la energía será menor; pero si no acierta con la demanda baja, y por tanto, la demanda real es mayor que la proyectada, habrá racionamiento, y muy seguramente los sabios que obran en los organismos de control, encontrarán los argumentos para hallar responsables a los expertos que tomaron la decisión.

En otras palabras, la CREG no tiene incentivos para tomar el escenario más eficiente, sino por el contrario, el más conservador posible, aún y cuando éste resulte más costoso.

El tema de la equidad es aún más interesante; el Gobierno Nacional bajo la administración del Presidente Uribe, decidió ir en contra de la eficiencia económica, y creó las Áreas de Distribución, que en realidad es una forma de subsidio cruzado en la que los usuarios urbanos, con un costo de prestación del servicio menor, subsidien a las área rurales, que tienen un costo de prestación del servicio mucho mayor, por tener una menor concentración de usuarios.

¿Cuál es el resultado de esta política “equitativa”?

Pues que los centros industriales, ubicados en su mayoría en los centros urbanos, sufrieron un incremento significativo en el precio, lo que implica que tengamos un país más “equitativo” pero menos competitivo.

Lo curioso de este concepto de equidad, es que beneficia por igual a la totalidad de los usuarios rurales, sean estos de estrato 1 o 6, asunto que deja dudas además de la legalidad de la figura.

De los dos componentes antes mencionados, sería posible intentar las siguientes salidas:

La decisión sobre el escenario respecto del cual debería cubrirse la demanda en el Cargo por Confiabilidad, no debería ser tomada por la CREG, sino por un órgano de carácter político, que permita discutir cuales son los efectos que cada punto de seguridad adicional tiene en la competitividad del país.

Esa discusión, que debería involucrar la totalidad de las carteras del Gobierno, permitiría no solo aglutinar los intereses respectivos en un objetivo común (la expansión de generación eléctrica necesaria), sino que podría solventar discusiones ambientales, de financiación, etc.; este ente podría ser sin duda el Conpes.

Lo anterior permitiría que el regulador tomara la decisión de que generación se requiere, para cubrir la demanda definida en el Conpes; este esquema no garantiza que el escenario escogido por el Conpes no sea el más conservador, pero por lo menos será una decisión que consideraría la totalidad de los costos y los beneficios de la medida, y le daría una legitimación política a la figura.

En lo que respecta al tema de la equidad, es claro que no es posible hacer política con las tarifas de los servicios públicos, o mejor, que tales políticas terminan teniendo un costo demasiado alto para la economía del país.

Los subsidios cruzados, impiden que la demanda pueda tomar decisiones racionales, tales como ubicación, nivel de tensión, consumo horario, etc, señales todas que desaparecieron con la implementación de las áreas de distribución.

Sin duda existen otros temas que serían susceptibles de ser mejoradas, para lo cual solo se requiere la disposición técnica y política de revisar, para corregir, siempre dentro del concepto según el cual, es posible y válido que el regulador se equivoque, lo que no resulta válido es que conociendo la existencia de un problema, el regulador lo corrija.

Veremos cómo evoluciona la discusión.

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junio 25, 2013 · 2:46 pm

SUBASTAS DE GAS NATURAL ¿ÁNGEL O DEMONIO?

25 de junio de 2013

SUBASTAS DE GAS NATURAL

¿ANGEL O DEMONIO?

 

Por Ángel Castañeda Manrique

El sector de gas natural en general, está pendiente de la suerte de la aprobación del nuevo reglamento de comercialización de gas natural, propuesto por la CREG en la Resolución 113 de 2011, en la cual se ordenaba el mercado, y se introducía por primera vez conceptos de regulación modernos para determinar el precio del gas, como son las subastas.

La Resolución en comento, es sin lugar a dudas, una de las que más estudio y sustento ha tenido en la historia de la CREG, para la cual se evaluó no solo el estado de arte a nivel internacional, sino que además se identificaron las mejores prácticas posibles.

A pesar de lo anterior, la CREG en el camino de la aprobación, se enfrenta a un enemigo que normalmente no tiene tanta capacidad de lucha, y que viene presionando al Gobierno Nacional para la implementación de una serie de “ayudas” que le permita teóricamente enfrentarse de mejor manera a los tratados de libre comercio suscritos por el país; ese enemigo no es ni más ni menos, que la ANDI, que además es un protagonista principal en los diálogos de paz de la Habana.

El argumento de la ANDI, es que la experiencia de las subastas de gas ha sido nefasto, y permitió en el pasado que se cerraran precios de gas del orden de los U$6 y U$9 dólares, y por tanto, si la CREG insiste en el asunto, el precio actual del gas libre no sujeto a precio máximo regulado, subiría a los mismos niveles.

La verdad es que las subastas que propone el regulador, nada tienen que ver con las subastas hechas con antelación, como se desprende del siguiente cuadro comparativo:

Tema/Subasta Subastas anteriores Subastas CREG
Tiempo de Subasta Varias definidas por cada   agente Una sola al año.
Tipos de Contrato Definido por cada agente Definido para todo el mercado   por productos
Cantidades Parciales por agente Una sola para todo el mercado
Subastador Cada agente Un tercero imparcial
Competencia entre Productores No existe Si existe
Precio de Mercado No se forma Si se forma

Es difícil prever en cuanto saldría el precio del gas en las subastas propuestas por la CREG; lo que es absolutamente cierto, es que los principios más básicos de la microeconomía, indican que cuando la oferta supera la demanda, el precio tiende a bajar, por lo que no es claro de donde saca la ANDI sus temores.

A esto se le suma que los generadores termoeléctricos, que son fuertes competidores por el gas natural, no participarían por los mismos productos que los industriales, y en cualquier caso, sus obligaciones frente al Cargo por Confiabilidad, están respaldadas en su mayoría por combustibles líquidos.

Una evaluación objetiva de las subastas, permitiría afirmar que estas tendrían los siguientes beneficios:

  • Definir un precio de mercado del gas natural en Colombia, según las condiciones de la oferta y la demanda del país, y no según índices internacionales que no tienen una relación directa.
  • Ordenarían el mercado, impidiendo que los productores con poder dominante, abusen de su posición en la medida que solo determinan el precio base de la subasta.
  • Impedirían que los productores de manera individual (coordinada o no) manejen las cantidades que entran al mercado, como un mecanismo para subir el precio.

De manera indirecta también habrían beneficios, no menores desde el punto de vista de bienestar general, como los es que incentivaría la entrada de nuevos agentes y reservas al mercado (ya que el precio no sería definido por el agente con posición dominante sino que sería un precio de mercado), y además, en lo que respecta a la demanda, se daría fin a la discriminación de precios entre mercado regulado y no regulado, sobre un precio promedio que determina de manera unilateral el productor con posición dominante.

Sin perjuicio de lo anterior, es bastante claro que a pesar de las intenciones del grupo de expertos de la CREG, la medida no podría físicamente entrar en vigencia, ya que la implementación de una subasta requiere de una planeación que no tomaría menos de tres meses, tiempo que hoy en día es demasiado largo, si se tiene en cuenta que nadie tiene contratos de gas para los años 2014 y siguientes.

Con independencia de los temores de la ANDI, y del mercado en general, el esquema de subastas propuesto por la CREG, solo tiene de parecido con las nefastas subastas anteriores el nombre, y pareciera que se está confundiendo el demonio de las experiencias pasadas, con el Ángel que propone la CREG precisamente para exorcizar las malas prácticas con que opera el mercado en la actualidad.

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junio 16, 2013 · 6:49 pm

POLITICA ELECTORAL Y REGULACIÓN

POLITICA ELECTORAL Y REGULACIÓN

Por Angel Castañeda Manrique

La regulación económica, como modelo para el desarrollo de infraestructura, parte de la base que las medidas de carácter regulatorio que se toman , tienen una base técnica fuerte, están diseñadas para el largo plazo, y en general, que son tomadas con independencia de los vientos políticos del país o de la región.

Esta teoría sin embargo, ha probado que no es del todo cierta, y que cierto grado de influencia de los aspectos políticos (entendidos como aquellos propios de la contienda electoral) terminan por afectar los loables objetivos de la regulación.

Un ejemplo extremo y sin duda vergonzoso de esta influencia, la podemos encontrar de manera desvergonzada en Argentina, donde el Gobierno de turno, congeló las tarifas de servicios públicos, asumiendo el asunto como una bandera política, sin percatarse de los impactos que este tipo de medidas tiene en el largo plazo.

En efecto, al no permitir ningún tipo de incremento en la tarifa, las empresas de servicios públicos se quedaron sin capital para poder invertir, bien porque cada vez sus activos producían menos, o bien porque no era posible que alguien invirtiera en un negocio, donde el Gobierno Nacional no permitía la remuneración del capital invertido, lo que igualmente también afecta la financiación de este tipo de infraestructuras.

Como si lo anterior no fuera poca cosa, recientemente el Gobierno Argentino, ante las innumerables fallas en los servicios públicos, accedió a que se incrementara la tarifa para destinar dichos dineros a inversión en servicios públicos, PERO limitando el manejo de los mismos a las determinaciones del mismo Gobierno, que establece donde, como, cuando y con quien se hacen las obras de expansión.

En Colombia, si bien por fortuna estamos muy lejos la situación Argentina, si nos encontramos en una encrucijada delicada, que de no resolverse, podría afectar la reputación que la regulación viene acumulando a través de los años.

En efecto, el Gobierno Nacional se encuentra calentando los motores para la reelección, lo que implica no solo que debe tener cuidado con las medidas que tome desde el punto de vista político y económico, sino además, con las medidas que puedan resultar impopulares o de alguna manera, afectar la posibilidad de tener aliados en las discusiones venideras, sobre todo la que tiene que ver con las negociaciones de paz con las FARC.

En ese sentido, la ANDI (que forma parte del grupo negociador del Gobierno en las conversación con la FARC) está ejerciendo una fuerte presión al Gobierno Nacional, para evitar que medidas estudiadas por años por la CREG, relacionadas con el mercado de gas, sean implementadas para corregir distorsiones en el mercado de gas natural, distorsiones éstas que en el pasado le costó a los mismos industriales asociados, del orden los 154 millones de dólares; lo peor de todo, es que la presión está ejercida sobre un enemigo imaginario, formado por temores más propios de la ignorancia que de un estudio concienzudo de la situación.

Esa presión, impidió que la CREG actuara a tiempo en aprobar un mecanismo que despejara el camino para la adquisición del combustible en el largo plazo, o incluso que implementara soluciones temporales que permitiera limitar la posición dominante del Productor, y sobre todo evitar la discriminación que viene haciendo entre los usuarios regulados y los no regulados.

¿Es esa presión ejercida por la ANDI al Gobierno, y que el Gobierno ejerce sobre la CREG, parte de una estrategia electoral? Es difícil saberlo con total seguridad, pero la situación así pareciera revelarlo.

Ojalá el regulador se mantenga, y si va a negociar algún punto, que este sea de tiempos, es decir, que acepte mover la fecha de entrada de la reforma, hasta que pase la tormenta electoral, sin sacrificar elementos esenciales de la propuesta, que sin duda es de total beneficio para el mercado y los usuarios, incluidos los industriales asociados a la ANDI.

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