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EL JUEGO DEL INFINITO

Hace algún rato leí un libro de teoría de administración, que me llamó la atención por el título, sin duda muy sugestivo, llamado “El Juego Infinito” o en inglés “The Infinite Game”, de Simon Sinek, que es una persona con teorías disruptivas en materia de administración, trabajo, vida, balance de trabajo y vida, y que recomiendo seguir. 

El libro, es en el fondo una crítica a la cultura del cuatrimestre, es decir, a los resultados de corto plazo, que se imponen por la forma como los mercados bursátiles funcionan; las empresas, afirma el libro, y sus directivos, toman decisiones de corto plazo, buscando resultados del cuatrimestre, olvidándose que en realidad el juego es muchísimo más largo, y que los dirigentes deben estar dispuestos a tomar esas decisiones que busquen el bienestar de la compañía en ese mismo horizonte de tiempo. 

Sinek argumenta que las crisis recientes del mercado, han sido el resultado precisamente de mentes que piensan en la ganancia rápida, en esconder o disimular los resultados que resultan contrarios a las expectativas de corto plazo, y a tomar decisiones en contra del interés general, precisamente porque lo que importa no es ese horizonte que parece lejano, sino la lectura que el mercado pueda hacer de los resultados de corto plazo (Ver por ejemplo la película “Margin Call” que muestra muy bien este tipo de decisiones). 

Ese pensamiento cortoplacista, es sin duda un cáncer en la sociedad moderna; los productos salen al mercado de manera precipitada, porque se requieren para mejorar los resultados, no importa que estos puedan tener efectos no deseados, asociados por ejemplo a la salud de las personas o de las empresas, o del consumidor, o del medio ambiente, o cualquiera de este tipo de bienes comunes que los economistas denominan “externalidades”, que en la medida que no sean evidentes, pasan impunes.  

Un ejemplo de esto, que me resulta personalmente increíble, son los decretos que expidió el Presidente Trump contra las Firmas de Abogados americanos, que tienen o tuvieron como socios de dichas firmas, abogados que participaron en casos en los que intereses del presidente Trump pudieron verse afectados, como por ejemplo, las investigaciones por las manifestaciones del 6 de enero de 2021, o las medidas judiciales que se tomaron contra las acciones de influencia en el Estado de Georgia, sobre las autoridades electorales. 

El Decreto expedido por el Presidente Trump, prohibía que las entidades públicas del orden federal pudieran recibir abogados de esas firmas, o que entraran en tratativas con los clientes de esas firmas, con la intención clara de desaparecerlas del mapa, y evitar que siguieran en el negocio. Ese tipo de medidas en un país como Colombia serían totalmente impensables, aunque han existido intentos de este tipo de arremetidas, como por ejemplo la que propuso el Superintendente de Industria y Comercio Barreto, durante el gobierno del Presidente Duque, de quien era amigo personal, de sancionar a los clientes de los abogados por interponer recursos que la entidad contra quien se interponía el recurso, considerara superfluos. 

Lo interesante del caso es precisamente la reacción de las firmas de abogados afectadas, que no fueron pocas. Unas – pocas la verdad, las más grandes de todas, decidieron sentarse a negociar con el Presidente Trump, en condiciones que aún hoy no son del todo claras, pero que las obligaba a trabajar pro – bono (gratis) para causas que el Presidente Trump considerara que se requería un apoyo legal. 

Otras firmas, más pequeñas, decidieron que esto era algo que no era aceptable en un Estado de Derecho, y asumieron los costos de corto plazo, y rápidamente actuaron judicialmente contra la medida, logrando efectivamente que los decretos fueran revocados, como pareciera ser el derecho de las cosas. 

Las firmas que negociaron, pensaron en el corto plazo, en el posible desangre que iban a sufrir por cuenta de la medida, sin tener en cuenta que un acuerdo de estos podría ponerlos en evidencia en el largo plazo ¿Quién quiere trabajar con una firma de abogados que no esta dispuesta a defenderse a si misma de las arbitrariedades del Estado?  

Aunque aún es muy pronto para ver si los que negociaron se mantuvieron impunes en su decisión, sin ninguna consecuencia, es claro que la medidas dejaron heridas profundas, que sin duda afectarán el largo plazo de las firmas, tanto desde el punto de vista de personal, como de negocios. 

Las que se acudieron a la demanda contra los actos del Presidente Trump, por el contrario, lograron suspender la medida en muy corto plazo, y al mantener la línea, mantuvieron su prestigio intacto, pero mejor aún, conservaron el Estado de Derecho en el mediano y en el largo plazo; actuaron con una mente pensando en el futuro, como lo afirma Sinek en su libro. 

En Colombia, esta experiencia es sin duda alguna importante, no tanto en la industria de los abogados directamente, pero si en el ejercicio del derecho y más allá de esto, en la defensa de los elementos fundamentales del mismo. 

Las personas y las empresas, durante gobiernos anteriores a los del Presidente Petro, han tolerado medidas que en realidad son contrarias al Estado de Derecho, pero que, al resultar convenientes en el corto plazo, no fueron objeto de revisión por parte de los autoridades judiciales administrativas; en otras palabras, medidas abusivas, abiertamente ilegales o falsamente motivadas no fueron objeto de demandas, porque los beneficios de dichas acciones no se verían en el corto plazo, sino una vez la jurisdicción contenciosa administrativa se pronunciara, dentro de las instancias creadas precisamente para garantizar el debido proceso. 

¿Cuál es el resultado de dichas decisiones? 

Que hoy en día, cuando las mismas medidas son tomadas por el gobierno actual, se amparan en antecedentes del pasado, como si esto fuera la patente de corso para poder sacar cualquier acto administrativo. 

La posición de corto plazo de las empresas, ignora, además, que el mismo Estado de Derecho permite que este tipo de actuaciones sean atacadas de forma anónima, a través de acciones de simple nulidad, que tiene como ventaja que se discute únicamente los puntos de derecho, y no los daños derivados del mismo, sino que, además, en caso de que resulten positivos, no tienen un efecto sobre el patrimonio de los funcionarios que incurrieron en la falta. 

En efecto, las anteriores resultan ventajas importantes, porque parte de la decisión de las empresas de no actuar, tiene que ver con los impactos que dichas demandas tienen en el ánimo de los funcionarios públicos, que las ven como una amenaza a sus propias finanzas, por la acción de repetición que el Estado puede tomar contra éstas. 

Sin duda los negocios que tienen una perspectiva de largo plazo deben tener igualmente acciones que busquen garantizar ese largo plazo, para proteger esas bases legales y constitucionales que son la verdadera garantía del Estado de Derecho y por lo mismo, de nuestras libertades, incluyendo la libertad de empresa. 

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Las facultades de intervención de las Superintendencias

¿Soluciones o Problemas?

Por Ángel Castañeda Manrique

El modelo de control y vigilancia del sector Salud, que resulta muy parecido al de las empresas de servicios públicos domiciliarios, reflejan un dilema serio frente a si el accionar del Estado, como remedio de una situación, resulta más caro que la enfermedad misma.

En efecto, el modelo de intervención para administración o para liquidación, parte de un supuesto que es que el Estado siempre actúa de manera objetiva, apegado a la ley y la constitución, buscando maximizar el interés general, y con el propósito de solventar el problema que quiere resolver, precisamente a partir de la medida de intervención.

Sin embargo, dicha decisión no es menor, y debería ser cuidadosamente analizada por los colombianos, entre otras cosas, para poder ejercer el control necesario a las actuaciones del Estado.

Así, la decisión de intervención, ya sea para administración o para liquidación, tiene un efecto inicial, que resulta muy importante, y es que las decisiones de la empresa serán tomadas por el agente interventor, es decir, por el Estado, lo cual parte del supuesto que el Estado toma la decisión, buscando solucionar el problema por el cual realiza la intervención.

Si tomamos como ejemplo la toma de posesión para administración hecha a la EPS Sanitas, ésta se hizo supuestamente porque Sanitas no cumplía con las reservas técnicas, por el número de PQR presentadas, las deudas que tenía con las IPS y otros asuntos, los cuales, la Superintendencia de Salud consideró de manera súbita, que afectaban la prestación del servicio de salud  a los afiliados, el cual es necesario proteger.

En este caso entonces, la Supersalud, por lo menos teóricamente,  busca reconstituir las reservas técnicas, reducir las PQR,  pagarle a las IPS a las cuales se les debe dinero, y a solventar los demás asuntos identificados mediante la administración de la EPS.

Sin embargo, para que lo anterior sea cierto, tendría que necesariamente partirse del supuesto que los “incumplimientos” detectados por la Supersalud, son derivados de una mala administración – por lo cual es necesaria la intervención – y que, derivado de lo anterior, el reemplazo de los administradores y la toma de decisiones “administrativas”, sería suficiente para garantizar la prestación del servicio, o como lo llamamos los abogados, el “bien jurídicamente tutelado”.

Contrario a lo que la Supersalud ha divulgado, en realidad ésta nada puede hacer respecto de los “incumplimientos” que sustentaron la medida, fundamentalmente porque el problema es sistémico, es decir, del sistema y de su funcionamiento, no del individuo, es decir, de Sanitas. Me explico de la siguiente manera:

Los incumplimientos detectados por la Supersalud, que pueden ser ciertos, no obedecen a una indebida administración de la EPS (o por lo menos eso no es evidente de la información que se conoce), sino que estas instituciones están gastando más en la salud de sus usuarios, que los recursos que recibe para el efecto, por la forma como el esquema funciona. En la medida que la EPS no reciba los ingresos suficientes para atender el servicio de sus afiliados, se disminuyen las reservas técnicas, y al mismo tiempo, genera un deterioro en el pago de las obligaciones a proveedores, es decir las IPS, y por supuesto aumentan las PQR, precisamente como resultado dominó de la situación antes mencionada.

El llamado a resolver el tema, es precisamente la entidad que determina los ingresos de la EPS, que no es la Supersalud, ni mucho menos el Agente Interventor.

La intervención del Supersalud en ese sentido, nada puede hacer respecto de estos asuntos que la Supersalud identifica como “incumplimientos”, ni mejora la situación de la EPS, sino que por el contrario, podría deteriorarla, por lo menos a luz de la teoría académica de las instituciones.

De acuerdo con la teoría del “public choice”, el funcionario público que ejerce como tal, no deja de ser persona, ni tampoco de tener los mismos intereses de un ciudadano sin la investidura pública, sino que simplemente cambia su función objetivo; en otras palabras, un ciudadano común busca maximizar su propio interés, y esa misma persona, ejerciendo un cargo público, sigue buscando maximizar su propio interés ya no desde el punto de vista de ingresos materiales, sino de beneficios políticos.

Así, las decisiones del funcionario público elegido como agente interventor, en la medida que ya no está sujeto a las restricciones propias del manejo de las empresas (Asambleas, Juntas Directivas, etc), y que además fue nombrado por el organismo de control, tiene un incentivo a tomar decisiones políticas, más que en beneficio de la empresa intervenida, lo cual a su vez va en perjuicio de los usuarios y de los acreedores.

Si a lo anterior se le suma que nada puede hacer el Agente Interventor para resolver el asunto, porque son asuntos de carácter sistémico, pues las probabilidades de este tipo de comportamiento resultan más altas.

¿A que decisiones políticas me refiero?

A cualquier acción que vaya en beneficio propio o del grupo político que represente, como cambio de proveedores, de personal, o inclusive en la prelación del pago, prefiriendo aquellos cercanos ideológicamente.

Por lo anterior, necesitamos replantear este esquema de intervención, para que la medida que se aplique, sea adecuada a los fines que se persigue, tal y como lo estable el CPACA en su artículo 44.

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