Derivado de la decisión del Consejo de Estado de suspender el decreto que señaló el incremento del salario mínimo, se ha dado una serie de discusiones en redes, que infortunadamente muestran la profunda ignorancia que hay respecto del funcionamiento del Estado Social y de Derecho que tenemos en Colombia, y por lo mismo, dichas personas tampoco ven la gravedad del decreto frente al ordenamiento jurídico y la importancia del pronunciamiento del Consejo de Estado. Es por lo anterior, que escribo este post, para tratar de ilustrar el punto de forma sencilla, así:
En Colombia tenemos una arquitectura institucional, que parte de la Constitución, que se desarrolla en la ley, y que se especifica (o reglamenta) en los decretos; en ese sentido, un Decreto que se expida debe ser coherente con la ley y respetar los criterios que allí se establecen, que a su vez reflejan el acuerdo político que define la forma como se aplicaría la Constitución, en una materia determinada.
La Ley, en ese sentido, más allá de definir las normas por las cuales nos regimos los habitantes del territorio, es en realidad un acuerdo político de diferentes puntos de vista, que logra consensos, que se materializan en el texto de la misma.
Si una actividad o un acto esta reglado en la Ley, el Presidente no puede simplemente ignorarlo y aplicar lo que a bien tenga, precisamente porque iría en contra de esa arquitectura institucional y por lo mismo, sería un acto en contra de la democracia además de que configuraría una eventual nulidad de ese acto administrativo, que es lo que le corresponde analizar a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuya cabeza es el Consejo de Estado.
¿Qué pasa si al Presidente o al Ministro no le gusta la ley o piensa que es una limitante?
Pues lo que el Presidente debe hacer es tramitar un proyecto de ley, para buscar un nuevo consenso político, que determine los parámetros con los cuales se aplica la Constitución; no puede simplemente ignorar la Ley, asumiendo una interpretación de la Constitución, cualquiera que sea, no solo porque ésta sería una decisión profundamente antidemocrática, sino además porque viciaría el acto administrativo.
Nótese que de manera deliberada utilizo la palabra “consenso político”, porque son los diferentes partidos y movimientos los que deben evaluar el proyecto de ley que se propone, determinar si es razonable o no, hacer las modificaciones, y en general, acordar las modificaciones. El hecho de que el Presidente presente una ley, no significa que ésta deba ser aprobada tal y como se presentó; significa que hay que acordar el texto final, con las diferentes fuerzas políticas; eso es la democracia, y eso es en parte lo que nos diferencia de una dictadura o de una monarquía pura.
¿Cómo está reglado la fijación del Salario Mínimo en Colombia?
Los criterios para establecer el Salario Mínimo en Colombia, están previstos en la Ley 278 de 1996, norma que establece el procedimiento, así como los criterios que deben considerarse al momento de fijar el Salario Mínimo; esto significa que desde el año 1996, hay un consenso político, que el Presidente debe cumplir, por aquello que todos estamos sujetos a ley, y mucho más los funcionarios públicos.
La ley establece 5 criterios que son la inflación real, la meta de inflación, la productividad, la contribución salarial al ingreso nacional y el crecimiento del PIB; pudieran ser más o menos, sin duda, pero estos son los que están vigentes.
Así entonces, si en un año determinado no hay acuerdo entre los trabajadores y las empresas, entonces le corresponde al Presidente aplicar la ley, y por ende los criterios definidos por consenso político, para determinar el Salario Mínimo; no puede inventarse un número, porque esta es una facultad reglada, tal y como se lo «recordó» el Consejo de Estado en el auto respectivo.
¿Pero entonces que fue lo que paso con la decisión del Consejo de Estado respecto del salario mínimo?
El Consejo de Estado encontró que el Presidente no aplicó los criterios definidos en la ley, o por lo menos esto no fue evidente en la sustentación del Decreto, y en cambio sí fue evidente que dichos criterios fueron sustituidos por otros, que no están incorporados en la legislación nacional, y por ende, al rompe, encontró una contradicción entre la ley y el Decreto, que es precisamente lo que se requiere para que se produzca la suspensión provisional del Decreto.
Contrario a lo que piensa el Gobierno, en realidad el Consejo de Estado le tendió la mano , al condicionar la medida y señalar que el Decreto seguía vigente, hasta tanto el Gobierno no expida otro, que debe agotar el mismo procedimiento, y debe regirse por los mismos criterios.
¿Pero porque el Presidente no puede simplemente aplicar sus preferencias ideológicas en el Decreto, o ejercer el salario mínimo como una política para mejorar el ingreso de los trabajadores?
La razón es que el Presidente, según la ley 278 de 1996, no puede simplemente hacer lo que quiera, o lo que le convenga, sino lo que señala la ley.
La razón de esta regla es sencilla; nosotros vivimos en una democracia, cuyo objetivo es que no exista una persona en el poder que pueda hacer lo que a bien tenga (Como sucede en las dictaduras o en las monarquías puras), sino que debe agotar los procedimientos que establece la misma Constitución.
Así, si el Presidente Petro quería cambiar la forma como se define el salario mínimo, debió proponer un proyecto de ley (que no lo hizo), y por lo mismo, se insiste, cambiar el consenso político que se desprende de las decisiones del Congreso. Expedir el Decreto, violando la ley como lo hizo, implica que el Consejo de Estado lo revise y que falle en derecho, considerando los parámetros antes mencionados.
Es por esto que los «papers» escritos por profesores colombianos, en universidades del extranjero de naturaleza económica que circulan en las redes, que en resumen señalan que el salario mínimo es una herramienta económica válida para materializar una política pública, pueden ser completamente válidos, en una economía donde no existan parámetros legales; si se tienen en cuenta esos parámetros, se tiene que necesariamente concluir que para que esa visión económica de que el salario sea definido según lka voluntad del Presidente, se tendría que modificar la ley necesariamente, y decir literalmente que el Presidente puede sacar cualquier valor que considere que es coherente con su política pública.
El peligro de una medida de ese tipo es que, si el péndulo cambia y, por ejemplo, entra una persona del estilo de Presidente Milei de Argentina, éste podría decir, con el mismo fundamento, simplemente que no hay plata, y que, por tanto, no hay aumento de salario, y sería tan valida como la que incrementa artificialmente el salario.
Es por esta razón que los consensos políticos son necesarios en una democracia, porque limitan el poder de una persona o de una rama, o incluso, de los grupos de interés al interior de cada rama. Ignorar los límites legales, por una victoria política de corto plazo, es quemar los barcos, que en este caso simbolizan la institucionalidad
ANGEL CASTANEDA MANRIQUE 