Por Ángel Castañeda Manrique
Desde el Gobierno del Presidente Santos, en la época del Ministro Germán Arce, la institucionalidad en la regulación energética, que había funcionado más o menos bien hasta ese momento, a partir de las claras funciones que las Leyes 142 y 143 de 1994, le asignaron tanto Ministerio de Minas y Energía (Minenergía), y a la CREG, se viene resquebrajando, en mi opinión de un lado, por la incapacidad de los Ministros de discutir en la CREG, con argumentos de carácter técnico para sacar sus temas adelante, y por una falta de conciencia de los reguladores, de que la regulación es un mecanismo claro de intervención del Estado, y dentro de éste, del logro de los objetivos de política Pública.
En efecto, todo empezó con el Ministro Arce quien, cuenta la leyenda, se paró furioso de una reunión en la CREG, donde le dijeron que no se podía romper todas las reglas del mercado eléctrico, o por lo menos, una de las más importantes, que era la igualdad de los agentes ante el mismo, para beneficiar un tipo de tecnología; la intención del Ministro, era que para acomodar los intereses de los inversionistas de tecnologías renovables, era necesario lograr los cierres financieros de los diferentes proyectos, y que para eso, era necesario que cada proyecto tuviese suficiente demanda, es decir, compradores.
La idea del Ministro implicaba una discriminación entre agentes, ya que la actividad de generación es libre, cada cual construye su infraestructura, corre un riesgo de demanda, y no es objetivo del Estado garantizarle el riesgo de ingreso a una actividad en competencia.
Esa idea del Ministro Arce, fue finalmente incluida en la Ley del Plan del Presidente Duque, donde se dispuso que la demanda debía tener por lo menos un porcentaje de su capacidad de compra en energía renovable, es decir, obligando a la demanda (a todos nosotros usuarios), a comprar energía renovable no por sus bondades, que son muchas e importantes, sino por obligación legal.
Una vez la Corte Constitucional le dio el visto bueno a la medida, el Minenergía de la época, se abrogó una función de regulación, que finalmente salió bastante mal, que terminó con el desastre de las subastas obligatorias cuyo fracaso es ampliamente conocido en el sector.
Desde entonces, el Ministerio, cada vez que la CREG no quiere hacer lo que el Ministro quiere, simplemente saca una resolución, lo cual ha llevado a que hoy existan dos fuentes de regulación, una legítima y otra ilegítima, que la mayoría de las veces se contradicen, o en el mejor de los casos son incoherentes.
Un ejemplo de esto se está dando con el famoso Contrato Firme Sujeto a condiciones, incluido dentro del ordenamiento de gas por el Decreto 1467 de 2024, según el cual, los productores y los Comercializadores de Gas Natural Importado (CGNI), podían firmar contratos Firmes, sujeto a que un campo fuera declarado “con comercialidad” o que un CGNI, termine la construcción de la terminal de regasificación.
La idea era y es bastante buena, y si duda destraba una cantidad de gas que estaba en un círculo vicioso según el cual, como un agente no tiene declaración de comercialidad, no puede de vender a la demanda, y como no puede vender a la demanda, no tiene cierre financiero, y como no tiene financiero, no tiene comercialidad.
El contrato resuelve este círculo, porque le permite al productor o al CGNI, vender de forma anticipada, sujeto a una condición futura e incierta, en la que ambas partes vendedor y comprador, están interesadas.
¿Cuál es entonces el problema con el contrato y que tiene que ver la institucionalidad regulatoria?
Pues que los abogados, algunos conocedores, otros con conocimiento y otros simplemente con experiencia, no tienen claro si la creación de la norma deroga o hace que la regulación de la CREG no se aplique, o se aplique cuando así lo quiera el vendedor.
En este punto, intento explicar mi posición, sin volverme denso en la argumentación… No deje de leer, que esto se pone bueno y esto no pretende, ni de lejos, ser un concepto jurídico.
En Colombia, desde año 1886, existen criterios de interpretación de las normas; es decir, los abogados no podemos interpretar alegremente las normas (como lo hacen algunos Ministros abogados), sin tener en cuenta dichos principios.
Parte de esos principios, establecidos en la Ley 153 de 1886, es que, ante un conflicto, real o aparente de normas, debe preferirse aquella interpretación que permita que ambas normas se apliquen.
Tomando ese principio en consideración, es claro que la definición del Contrato Firme Sujeto a Condiciones, no dice, ni de su texto se desprende, que el contrato que finalmente se negocie, no tiene que respetar la regulación CREG. El hecho que no lo diga, implica que la norma de la CREG, respecto de los contratos firmes, en sus diferentes formas, así como los elementos mínimos definidos por la CREG, son aplicables, simplemente porque es la CREG la competente para definirlas.
La interpretación acorde con el principio antes mencionado, sería entonces que un Vendedor del Mercado Primario podría vender gas a través del Contrato Firme Sujeto a Condiciones, pero el contrato que firmen, que se sujeta a condición, debe ser uno de los que la regulación de la CREG dispuso para el efecto, es decir, aquellos a los que hace referencia el artículo 8 de la Resolución CREG 102 015 de 2025, dentro de los cuales no existe un contrato 100% Firme.
¿Cuál es el riesgo de firmar un contrato 100% Firme?
Los problemas pueden ser varios, unos de carácter legal y otros de tipo procedimental, ambos demasiado grandes para pasar un evaluador de cierre financiero, y para apostar el futuro o del proyecto de la demanda.
Bastaría mencionar uno de carácter legal, que es que el contrato, al contradecir la regulación, sería nulo, y por lo mismo, una vez un juez así lo declare, dejará a las partes sin el gas o sin el contrato; los efectos de esto pueden ser buenos o malos para las partes, dependiendo del precio de negociación, y de las alternativas que puedan existir desde el momento del cumplimiento de la condición. En cualquier caso, es una zona de riesgo nada despreciable para un inversionista del sector, ya sea Vendedor o Comprador.
Otro, de carácter procedimental, es que el Gestor del Mercado no podría admitir el registro de dicho contrato, simplemente por no estar incluido dentro de tipo de contratos propios del mercado primario.
Y más allá de la discusión jurídica, que aquí apenas se enuncia y de manera muy parcial…
¿Cuál es la solución?
La solución es que la CREG permita de entrada y de frente el Contrato 100% Firme, es decir, que el Vendedor este obligado a entregar el 100% del volumen establecido en el contrato y el comprador a pagarlo, como parte de las figuras permitidas en el Mercado Primario de Gas, asunto que, dadas las circunstancias del mercado, es lo más razonable, si queremos que la oferta aumente muy rápido, y de forma importante.
Los contratos CF 95 y CF 80, fueron diseñados para otras circunstancias, en otro tipo de mercados, para otro tipo de asuntos, no para llamar inversión para arriesgar dinero en proyectos energéticos.
La oferta de gas vendrá de manera cierta de los proyectos de regasificación, respecto de los cuales, se requiere acelerar su entrada en operación, facilitando que cierren los contratos que viabilicen su cierre financiero, pero también será una regla que pueda incentivar la entrada de gas de productores, para solucionar el problema de desabastecimiento que hoy en día atraviesa Colombia.
ANGEL CASTANEDA MANRIQUE 